ART. 27 Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
JURISPRUDENCIA Tentativa desistida. "Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual al que voluntariamente desiste de la consumación de un delito iniciado, se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta.
A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó arrepentimiento activo
La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974:
Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena.
En efecto, si la tentativa desistida no se sanciona, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo llama algún autor, es ajeno al contenido propio de un Código Penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionarla es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible. (...).
Por las consideraciones precedentes, creemos que la supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en torno a la disposición legal que la consagra.
No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos:
En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad.
EI fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación.
Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado.
Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, mas no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero (Gaceta del Congreso Nº 280, pág. 65).
Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.
En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante todos los esfuerzos necesarios, esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad.
En otras palabras, quien a pesar de cesar en su acción criminal, deja a su curso los sucesos por él desencadenados, no desiste con relevancia jurídico penal. Así, quien propina una puñalada a su víctima y en su fuero interno decide no seguir adelante con su acción, pero abandona al herido a su suerte en un sitio solitario, no puede hacerse acreedor a la menor punibilidad, porque voluntariamente no ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación.
En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima.
De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que pretendía hurtar.
Así mismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la persecución penal.
Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal.
Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.
Finalmente, no se puede confundir el desistimiento con el arrepentimiento, puesto que éste sólo opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, caso en el cual el sujeto se hará beneficiario de algunas atenuantes o eximentes punitivas, según el caso. Es lo que sucede cuando el autor procura voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias (C.P., art. 55, num. 5º); o reparar voluntariamente el daño (num. 6º ídem); o cuando en el secuestro, en un término no superior a quince días, la víctima es dejada voluntariamente en libertad (art. 179, num. 7º ídem); o cuando en la injuria y la calumnia el autor o partícipe se retracta voluntariamente (art. 225 ídem)." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. jul. 17/2003. Rad. 18768. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
DOCTRINA.La regulación del desistimiento en la tentativa. "Esta norma desconoce ostensiblemente la dogmática del desistimiento, por varias razones:
Para que exista el desistimiento, es necesario que el agente tenga el control sobre la situación de peligro; es decir, que el desistimiento de consumar el delito es válido, cuando la posibilidad de evitar la consumación está en su propia decisión y no en circunstancias ajenas a su voluntad. No puede haber desistimiento, cuando el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, porque uno de sus elementos es la revocación voluntaria del peligro.
Salvo los casos del fracaso reparable, la doctrina ha sostenido que no puede haber desistimiento cuando la tentativa ha fracasado, y por ende se ha extinguido totalmente el riesgo para los bienes jurídicos. Ejemplo: si alguien va a disparar sobre otro y el revolver definitivamente no funciona (la tentativa fracasó por circunstancias ajenas a la voluntad) ya no cabe el desistimiento. No podría aceptarse la exoneración de responsabilidad o la disminución de pena en estos casos, porque solo se puede desistir de una acción que todavía tiene una posibilidad de éxito. Con razón dice Günther Jakobs que,: "...solo en la medida que el autor domine todavía con seguridad, de acuerdo con su plan, todos los riesgos generados por encima del nivel permitido, puede quedar totalmente exento de pena, modificando voluntariamente la orientación de su conducta...".
Desde el punto de vista de la política criminal, la llamada teoría "puente de plata" explica el fundamento de la exoneración de responsabilidad (al menos por el delito que se trataba de cometer) en el desistimiento. Se afirma que para motivar al infractor a que finalmente evite la lesión del bien jurídico, se le tiende un puente que consiste en no imponerle una pena, si desiste voluntariamente de consumar el delito. Si ésta es una de las justificaciones políticas de la figura, no vemos la razón para que el desistimiento genere simplemente una disminución punitiva". (Proc. Gral. La reforma al sistema penal. Bogotá. 1999. Págs. 46-47).
JURISPRUDENCIA.Actos ejecutivos. Universalmente se ha admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución) no puede soportar pena alguna (cogitationis poenam nemo patitur). Para que pueda punirse la conducta delictiva, es preciso que ésta haya principiado a proyectarse en el mundo exterior. El Código Penal Colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le commencement dexécution) la ha estructurado así, en su artículo 22.
Se impone, pues, frente a la fórmula adoptada por el legislador colombiano, que deja por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, determinar con precisión cuándo comienza esta última fase, labor ciertamente ardua y difícil, como lo reconocen las numerosas teorías que infructuosamente han tratado de resolver este fundamental asunto, que implica un límite de la tipicidad y por ende de la punibilidad.
Es verdad, como lo afirma el recurrente, que la tentativa siempre tiene que estar referida a uno de los tipos penales previstos en la parte especial del código, ya que no es posible hablar de una tentativa en sí, sino de una tentativa de hurto, homicidio, etcétera, pero esto de ninguna manera significa que la teoría formal, expuesta por Beling, sea, como lo cree el casacionista, suficiente para determinar el límite mínimo de la tentativa. Según el citado autor y quienes en su concepción se apoyan, hay principio de ejecución cuando se comienza a matar, cuando se principia a apoderarse, etcétera, y aunque esta fórmula puede ser útil en realidad no soluciona el problema, porque lo deja subsistente: ¿Cuándo se comienza a matar o a apoderarse? Además, en los tipos cerrados, cuando se exige un medio específico de ejecución, es claro que la tentativa punible se presenta al emplear el medio, aunque todavía no se haya iniciado la acción señalada por el verbo rector, tal como lo admite el mismo casacionista al afirmar que existe tentativa de violación cuando violentamente se prende a la víctima, sin que aún se la haya principiado a acceder carnalmente.
Adviértase además, que el mismo profesor Reyes Echandía en quien fundamenta su tesis el casacionista, admite que estas no constituyen un criterio absoluto, y por ello, dice, es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo legal que la describe en forma amplia y total para examinar si el agente efectivamente principió a hurtar, a estafar, a estuprar, etc. (Derecho Penal, U. Externado de Colombia, 1984, pág. 163).
Para la Sala es indudable que quien valiéndose de una ganzúa, abre la puerta y penetra a una oficina con el propósito determinado de atentar contra el patrimonio económico ajeno, ya ha iniciado la ejecución del delito de hurto, así todavía no haya puesto sus manos en ninguno de los bienes que allí se encuentran. Tampoco le queda a la Sala la más mínima duda de que quien clandestinamente se introduce a una oficina, al parecer valiéndose de una ganzúa, y con violencia en las puertas entra a otras dos oficinas interiores forzando también un escritorio, ha principiado la fase ejecutiva del hurto, siempre que su intención sea la de apoderarse de los bienes que en ellas se guarden. No puede aceptarse como lo entiende el casacionista, que todas estas actividades constituyan únicamente la fase preparatoria del delito. Son posteriores, ya que han entrado decididamente en la esfera de protección de los bienes y los han puesto en inmediato peligro (...).
Acto ejecutivo no es, entonces, solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquél que lo coloca en un inmediato peligro, por invadir su órbita de protección. (CSJ, Cas. Pénal. Sent. ago. 19/87).
JURISPRUDENCIA.La tentativa presupone el dolo. "Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado tentativa presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habrá de partirse de la intención delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropósito jurídico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva". (CSJ, Cas. Pénal. Sent. oct. 22/97. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).
