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Autoria

Autoria ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

JURISPRUDENCIA.—Tesis sobre la autoría y posición de la Corte Suprema de Justicia. “a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (v. gr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23 autor: el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo; y 24 cómplice: el que contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan;
b) La tesis restrictiva de la autoría (sólo son tales los que ejecuten directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices secundarios con desmedro de la de autores;
c) Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención''. (CSJ, Cas. Penal, Sent. 6246, mayo 25/92, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).

JURISPRUDENCIA.—Autoría mediata y determinación frente a tipos de sujeto activo calificado. “Una cosa es la autoría mediata y otra diferente la determinación. En la primera el agente comete el delito a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta por cuanto actúa como un mero instrumento. Tal sería el caso de la violencia insuperable (vis maior), o el de la orden vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que actúa en situación de error insuperable respecto de la naturaleza de la acción ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona como instrumento material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar. En este caso el único responsable es el autor mediato y, por lo tanto, si para la conducta típica que en concreto se atribuye se requiere cualificación, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.
En cambio en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de conducta punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo cualificado, tal condición sólo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor es de quien debe exigirse la calidad’’. (CSJ, Cas. Pénal, Sent. jun. 3/83).

DOCTRINA.—Concepto de autoría. "Sabido es que para perfilar a alguien como autor de un delito (la complicidad surge por exclusión y como fenómeno de cooperación residual) las tesis abundan tanto como los comentaristas que se ocupan del tema. Unos con mayor acogida que otros, a través de los tiempos. Por eso se recuerdan estadios como la teoría objetiva-formal (el que realiza la acción típica de ejecución —Wessels—; objetiva porque cuestiona y precisa quién es el realizador directo; formal: se trata de cumplir lo que la ley prevé como autor); la teoría material (intensidad de la relación causal —derecho penal del autor o del acto—); la teoría subjetiva (basada en la equivalencia de las causas —conditio sine qua non—, tiene por autor a todo el que contribuya a la realización de la conducta típica); la teoría del dominio del hecho (Welzel: manejo del acontecimiento típico, al punto que puede detenerlo, retrogradarlo, abandonarlo, modificarlo).
Toda esta variada presentación, de la cual apenas se ofrece su más saliente muestra, consigue conformar una figura central —autor— y una marginal —cómplice o partícipe— que representa una colaboración secundaria y hasta prescindible. Ahora, advirtiéndose que cada recomendación tiene su parte de verdad teórica y de relativa eficiencia práctica, pero no logra componer un todo integralmente recomendable, se hace necesario acudir a una suma de estos esfuerzos doctrinarios, con lo cual se consigue su máximo acierto y su mayor valor. Así lo recuerda y recomienda un connotado tratadista nacional (Mario Salazar Marín, “Autor y partícipe en el injusto penal”, Temis, octubre de 1992), cuando evocando las clasificaciones carrarianas afirma que el derecho penal contemporáneo trabaja con nomencladores distintos, reducidos a “autoría, instigación y complicidad; la causalidad natural, o pura causación, no constituye en el estado actual de la evolución del derecho penal un instrumento de cabal rendimiento; en todo comportamiento que infrinja la ley penal siempre deben concurrir los elementos cognoscitivo y volitivo; y, en fin, las teorías objetiva y subjetiva no pueden funcionar con el divorcio de antes” —pág. 122—. Se retorna, pues, a lo más simple y obvio, a lo que la doctrina puede tener de perdurable e indiscutida a lo largo de las edades de la controversia jurídica.
Ahora, entonces, se propugna bajo ese patrón reunificante por el concepto del DOMINIO DEL HECHO INJUSTO, injusto impregnado de antijuridicidad objetiva: lo que advierte la ley; y del injusto propio: voluntad, conocimiento, determinación y motivos, o sea, culpabilidad.
Pues bien, a lo que se quiere llegar es a explicar que, cuando se introdujo de manera específica la categoría de “determinador” sólo se quiso salvar su extrañamiento del nivel de autor que necesariamente le correspondía, pues en el ámbito de las consideraciones de la época se tomaba como autor al que de modo material y directo ejecutaba la conducta típica. Pero constituye evidencia que el determinador figura en el artículo 23 como autor, así el problema se resuelva en su campo más impropio, o sea, el de la punibilidad (uno y otro, autor y determinador, incurrirán “en la pena prevista para la infracción”) y, de otro lado, acomodándole en un artículo reservado a los “autores” (y el plural no deja de revelar importancia) y titulado de esta manera.
De donde toda consecuencia penal (v. gr. agravantes) que tenga que ver con el autor, a lo largo del derecho penal colombiano, se tiene que entender como referida al autor material y a lo que sea dable comprender en la amplia noción de “determinador””. (Adición de voto, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, CSJ, Cas. Penal. Sent. 6246, jun. 10/93).

DOCTRINA.—Argumentación dogmática del actuar en lugar de otro. "La categoría del "actuar en lugar de otro" puede ser argumentada desde diversos ángulos, pero habrá que ser cautos en reconocer, por un lado, cuál es el fundamento del precepto del artículo 27 del Código Penal tal cual se encuentra redactado con todos sus defectos y virtudes y, por otro, cuál es el fundamento que debería tener en caso de que se postule su modificación.
Antes bien, se debe llamar la atención de que las teorías que intentan precisar la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro" parten de que el objetivo perseguido es imputar responsabilidad penal al representante que no reúne las condiciones especiales que exige el tipo especial al recaer estos sobre la persona (jurídica o natural) a la que representa. Como se ve, el fin político criminal no es otro que salvar la laguna de punibililad que se presenta, mayoritariamente, en la delincuencia económica en mérito a la situación de escisión de los elementos especiales en las estructuras organizadas en función a la división del trabajo y al principio de jerarquía.
A) La tesis de la "representación"
Esta tesis intenta justificar el "actuar en lugar de otro" teniendo en cuenta que la mayoría de los preceptos que se encargan de su regulación positiva hacen expresa referencia a una relación de representación cubre el extraneus que actúa y la persona jurídica que es representada. A partir de ello, se construye un paralelo entre la representación propia del mandato civil y la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro", transmitiéndose las características especiales de autoría que ostenta el representado al representante, concluyéndose que "la representación convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada".
(...)
B) La "posición de garante" del representante
Frente a la demostrada insuficiencia de la teoría de la "representación" para hacer frente a las exigencias político-criminales que debe superar la fórmula del "actuar en lugar de otro", postula SCHÜNEMANN su teoría del "deber de garante", en virtud de la cual "el ámbito de la responsabilidad penal del representante queda constituido según su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de autor que describen una relación de dominio sobre la causa del resultado igual a la del garante, ya sea en la ya conocida forma de dominio sobre una cosa o procedimiento peligroso o en la forma de dominio sobre el desvalimiento y la susceptibilidad de lesión del objeto del bien jurídico amenazado".
Tanto en uno como en otro caso, la responsabilidad debe trasladarse a la persona que acepta la posición de custodia o de dominio desde su titular original. Visto así, la responsabilidad penal del representante (a partir del "actuar en lugar de otro") aparece como un supuesto de aceptación de una posición de garante. En todo caso, el problema reside en determinar las condiciones en que la aceptación de la posición de garante (expresa, tácita, voluntaria, etc.) resulta válida de cara al "actuar en lugar de otro" y los alcances de la misma (por ejemplo, si es delegable).
Acorde con lo dicho, SCHÜNEMANN propone, de lege ferenda, que la responsabilidad penal del representante se exprese como un caso de responsabilidad de garante y se pueda sancionar como autor de un delito especial "al que, en lugar del autor descrito en la ley, haya asumido de hecho sus actividades y ejecute la acción descrita en el supuesto de hecho típico".
C) La teoría del "dominio social"
Haciendo eco de las criticas formuladas a la teoría de la "representación", la teoría del "dominio social", obra de GRACIA MARTIN, parte de entender que los delitos especiales son delitos de "dominio social", en el sentido de que el elemento especial de la autoría en estos delitos "radica en el ejercicio de una función específica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función", de manera que lo importante es, precisamente, la relación material de dominio social que existe entre quien tiene la competencia para el ejercicio de una función y el bien jurídico, y no en el statu quo formal con el que el legislador describe al autor del hecho. Desde esta perspectiva los delitos especiales de dominio social son, además, delitos especiales de garante.
Este razonamiento le permite sostener que la integración del representante en el círculo de autores idóneos para realizar el delito especial queda justificada al ser el significado de su conducta idéntico (materialmente idéntico desde el punto de vista del contenido del tipo) a la conducta del sujeto descrito por el delito especial y lo que Ie permite fundamentar dicha identidad son los elementos materiales que concurren en el sujeto sobre quien recae la imputación (el representante) y no los formales que recaen en el representado. En otras palabras, al tener el representante un dominio social material sobre el bien jurídico protegido por el delito especial, se convierte en garante de su integridad y, en consecuencia, se le exige su indemnidad."(MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio "El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano". Revista Nuevo Foro Penal, Editorial Temis, Número 62, diciembre de 1999).

ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

JURISPRUDENCIA.—Precisiones sobre el interviniente. "2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.
Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.
Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30, incs. 1º, 2º y 3º).
No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad.
El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser inteviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).
La Sala considera, además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar; para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P., art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los arts. 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30, inc. 4º). Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas, infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P., art. 30, inc. 3º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma; disposición. Empero, si el particular es utilizado como, instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.
Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia” punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.
Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices).
Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo que cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).
Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró que cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal". (CSJ, Cas. Pénal Sent. abr. 25/2002. Rad. 12191, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

JURISPRUDENCIA.—Disminución punitiva a los cómplices. "Entendió el juez colegiado que cuando el mencionado artículo señala que el cómplice incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, para obtener el ámbito de punibilidad, tocaba restarle la sexta parte a la pena mínima del delito, y restarle la mitad el máximo.
(..)
La intelección lógica y sistemática del artículo 24 del Código Penal anterior implicaba que para calcular el ámbito de punibilidad del cómplice tenía que restarse la mitad al mínimo de la pena prevista para el delito, y la sexta parte descontarla del máximo.
(...)
7. Claro que en el marco del Código Penal, Decreto 100 de 1980, el legislador no señaló en forma expresa la manera de aplicar la disminución de la pena a los cómplices, en el sentido que no indicó cuál de las dos cantidades se debería restar del mínimo y cuál se sustraería del máximo.
No obstante, la única hermenéutica posible del derecho penal, aceptable en el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, es aquella según la cual todo precepto que comporte la privación de la libertad de locomoción de las personas, debe interpretarse y aplicarse en modo restringido, no ampliado, como lo hizo el Tribunal Superior de Cali.
Lo anterior se enraíza en la esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (ultima ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena.
En la misma esencia del Estado y en el raigambre constitucional de los principios del derecho penal contemporáneo se cimientan otras instituciones, que en todo caso tienden a morigerar la situación del sindicado, siendo ellas también reflejo de que la intervención en los derechos fundamentales que confieren dignidad a las personas, para recortarlos o perturbar su pleno disfrute, sólo es legítima cuando se hace en mínima parte; entre ellas, la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales en el tiempo, el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el principio de la prohibición de la reformatio in pejus.
8. En el régimen penal vigente, Ley 599 de 2000, ya no subsiste la discusión que el caso examinado comporta, puesto que el artículo 60, que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, en su numeral 5º estipula:
"Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica".
Como para la complicidad el artículo 30 ibídem reserva la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, no cabe duda que la rebaja de la mitad se predica del mínimo y que la merma del la sexta parte se efectúa del máximo.
Aunque, se insiste, la misma solución era la jurídicamente válida para la complicidad en el artículo 24 del Código Penal anterior, de cualquier manera, si alguien opinara diferente, en la actualidad la pena para el cómplice debe ser calculada con arreglo a las nuevas normas, por resultar los preceptos sustanciales vigentes más favorables." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. feb. 20/2003, Rad. 15.494. M.P. Édgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.—Complicidad por omisión. "Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, —aunque también se podría admitir en materia de delitos activos—, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.
Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 —norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe—, de acuerdo con el cual, “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor —o varios.
b) Que los concurrentes —autor y cómplice— se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes —autor y cómplice— se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. abr. 4/2003. Rad. 12742. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—El término interviniente hace referencia a un concepto restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación. "...resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales participes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
Además, así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. jul. 8/2003, Rad. 20704. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
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