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Ausencia de responsabilidad

ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.

JURISPRUDENCIA.—Orden del superior como causal de justificación. “La estructura burocrática del Estado gira en torno al principio de jerarquización de sus órganos en los que unos, por su propia naturaleza, expiden mandatos y otros se encargan de ejecutarlos , quedando por ello el personal sometido a un orden jerárquico determinado por la facultad de mandar y el deber de obediencia.
Esta estructura jerárquica reclama, entonces, el establecimiento de formalidades y rigorismos que deben tener las órdenes expedidas para que adquieran un carácter vinculante, del cual se desprenda la posibilidad de determinar responsabilidades penales y disciplinarias, ante su desobedecimiento o incorrecta ejecución.
Pero cuando el contenido de una orden sea manifiestamente contrario a derecho, el funcionario público debe abstenerse de cumplirla, so pena de que al realizar la actuación contenida en el mandato se deriven consecuencias punibles, caso en el cual responderá al igual que su superior.
Por su parte, la orden como justificante, cuya previsión legal se encuentra en el artículo 29 numeral 2º del Código Penal, contiene en sí misma unos requisitos que obligan examinar si el mandato es legítimo.
De lo anterior se desprende que, en uno y otro caso, la orden debe ser legítima; que aun cuando se emita con las formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende un obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un Estado de derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodeen el hecho al momento de su ejecución”. (CSJ, Cas. Penal. Sent. jun. 13/95. Rad. 9785, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

DOCTRINA.—Fundamentos de la legítima defensa. "En verdad, lo que muestran los enunciados de las diversas concepciones es que siempre, a la hora de querer sentar un basamento que explique la legítima defensa, coinciden dos tipos de principios: unos que le otorgan un fundamento de carácter social, colectivo o supraindividual, consistente en la necesidad de la defensa del orden jurídico o los derechos subjetivos injustamente agredidos. De allí se extrae la doble base que la doctrina actual le asigna a la justificante, haciendo hincapié en uno u otro aspecto, o dándole igual importancia a ambos. Confluyen, pues, en la legítima defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que es en el fondo reflejo de una concepción política del Estado que persigue la armonía entre los intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia participativa en una sociedad pluralista". (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Derecho Penal, Parte general”, Edit. Temis. Santafé de Bogotá, 1994, pág. 432).

JURISPRUDENCIA.—El consentimiento como causal generador de ausencia de responsabilidad. “El consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada doctrinariamente, se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que también doctrinariamente han sido precisadas, esto es, que se trate de un derecho susceptible de disposición, que el consentimiento se otorgue previa o coetáneamente a la acción típica, que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto.
Como la plena capacidad se adquiere a la edad de dieciocho años, sólo a partir de esta edad el consentimiento tiene validez y por lo tanto puede justificar las conductas típicas realizadas sobre el sujeto pasivo, siempre que, además, se den los otros requisitos señalados en precedencia”. (CSJ, Cas. Penal. Auto, nov. 30/83).

JURISPRUDENCIA.—Defensa de la propiedad. "Es esta entonces una actuación que se inscribe dentro del más primigenio derecho de cualquier ser humano, el de repeler por propia mano el ataque actual de que está siendo objeto de su integridad personal o sus bienes, haciéndolo además dentro de límites de proporcionalidad al ataque y de racionalidad que tanto la naturaleza del bien que se defiende —una finca— como la del medio de ataque que se utiliza, una invasión familiar, imponían para obtener el restablecimiento del derecho que había sido perturbado por la actuación del agente invasor.
Ni siquiera resulta necesario para reconocer la legalidad absoluta de la conducta de G... echar mano de las causales de justificación de la misma y específicamente de la legítima defensa que si bien se reconoce para defender un derecho propio o ajeno de una agresión actual o inminente, no tiene cabida en este caso, por cuanto tal construcción jurídica tan cara a los más elementales principios del derecho, sólo puede predicarse cuando sea menester justificar la violación de un derecho ajeno, bajo el entendido que su afectación era necesaria e ineludible para la defensa del propio, obvio con todas las adiciones teóricas de proporcionalidad, actualidad, inminencia, injusticia, etc.
Si lo que G... hizo fue simplemente desalojar de su predio a S..., ningún derecho de éste violó, por cuanto éste ningún derecho había construido habida cuenta de la rapidez con la que se reaccionó ante la invasión, de donde se deduce que si no hay ningún derecho en cabeza del repelido, resulta entonces improcedente su afectación y por tanto nada hay para justiticar". (CSJ, Cas. Penal. Auto, sep. 28/98. Rad. 9449, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
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JURISPRUDENCIA.—Inculpabilidad por error sobre el tipo. “Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognoscitivo del actuar doloso. Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico; pero en tal hipótesis, por expresa determinación del inciso final del numeral 4º del artículo 40 del Código Penal vigente, “el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo”, lo que significa que si solamente admite forma dolosa, habrá de reconocerse exención de responsabilidad”. (CSJ, Cas. Penal. Auto, mayo 24/83).

JURISPRUDENCIA.—Error sobre un elemento normativo del tipo. “En el caso de autos, y volviendo al artículo 38 del Decreto 1188 de 1974, esa exigencia (C.P., art. 40, num. 4º), que hace parte del tipo, como un elemento normativo del mismo, es la de que se obre “sin el permiso de la autoridad competente”.
La Sala afirma que se trata de un elemento normativo del tipo porque no es el acto de concederse ese permiso algo que tenga su esencia en un comportamiento sensible, aunque ciertamente se exteriorice en esa forma. Sino que ella reside en una actuación jurídica de un funcionario investido de facultad para conceder ese permiso. Es decir, se trata de una situación de carácter eminentemente jurídico.
Y que, por lo tanto requiere ser valorada en conformidad con las normas de derecho que la rigen.
El error que recae sobre esa valoración, por ejemplo, la creencia de que el permiso ha sido conferido de acuerdo con las formalidades legales o por el funcionario competente, cuando en realidad faltan aquéllas o éste es incompetente, es de carácter típico porque la exigencia de la autorización hace, en forma expresa, parte de la norma y el yerro recae en consecuencia, sobre un elemento normativo del tipo’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. sep. 22/82).

JURISPRUDENCIA.—Diferencias entre la legítima defensa y la defensa putativa. "Es que, la distinción entre estas dos figuras jurídicas en que puede tener expresión la legítima defensa, que encontrarían adecuación en los artículos 29 y 40 del Decreto 100 de 1980, como causales de justificación del hecho y de inculpabilidad, respectivamente, ahora están previstas en el artículo 32 del capítulo único “de la conducta punible”, del título III del nuevo Código Penal aprobado por la Ley 599 del 24 de julio de 2000, como causales de ausencia de responsabilidad, aun cuando siguen obedeciendo a dos conceptualizaciones dogmáticas distintas, no solamente desde el punto de vista de la exclusión del elemento integrante de la estructura del delito, sino por cuanto inexorablemente tienen origen en un diferente sustento fáctico que las hace, por lo mismo, incompatibles.
En efecto, la legítima defensa pura y simple, objetiva, tradicionalmente se ha entendido como una causal excluyente de la antijuridicidad, porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho, contra una agresión que es injusta, actual o inminente, no puede ser susceptible de juicio de reproche alguno, es decir que, en condiciones tales, se afirma el hecho como justificado.
La legítima defensa de un tercero obedece estrictamente al mismo supuesto normativo y produce las mismas consecuencias sobre la estructura del delito, sólo que al disponer la ley que la conducta pueda comprender la defensa de un “derecho propio o ajeno”, extiende la posibilidad de que el acto defensivo sea realizado por alguien sobre quien no ha recaído la agresión, encontrándose en todo caso también justificado así su proceder.
No sucede igual con la que tanto alguna parte de la doctrina como el casacionista denominan “legítima defensa subjetiva”, pues en hipótesis semejantes no parecería apropiado hablar de legítima defensa, sino de defensa putativa o supuesta, por cuanto quien actúa lo hace bajo el errado convencimiento de que, en efecto, ha sido objeto de una injusta agresión —que también puede serlo en relación con un tercero—, pese a que en realidad no ha existido un injusto ataque, actual e inminente, situación frente a la cual, como ya se anotó, la conducta del agente estaría determinada por una deformación de la verdad, que sólo podría excusar la responsabilidad por error invencible.
Por manera que, la legítima defensa de un tercero supone la concurrencia típica de todos y cada uno de los elementos propios de esta justificante de la conducta, en tanto que la defensa putativa, exige el errado convencimiento sobre la concurrencia de los mismos". (CSJ, Cas. Penal, Sent. abr. 11/2002. Rad. 14.731, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

JURISPRUDENCIA.—Error e ignorancia. “No es lo mismo error que ignorancia. Pues el primero implica un concepto equivocado o falso sobre algo; en tanto que la segunda consiste esencialmente en falta de conocimiento sobre el hecho de que se trata" (CSJ, Cas. Penal. Sent. mar. 24/83).

DOCTRINA.—Diferencias entre las causales de justificación y las causales de exculpación. "La idea fundamental para la delimitación entre causas de justificación y causas de exculpación es sencilla. Una causa de justificación presupone que dos intereses colisionan entre ellos de tal manera que sólo uno de ellos puede imponerse. Luego, es tarea de las causas de justificación emprender la regulación socialmente correcta de los intereses en conflicto. Esto sucede así sin excepciones cuando se permite la afirmación del interés que el ordenamiento jurídico valora más a costa de aquél de menor valor; sólo en el caso excepcionalmente raro de que entren en colisión dos deberes de acción de igual valor, el ordenamiento jurídico deja al propio actor la decisión sobre cuál de ambos deberes quiere cumplir. La afección de bienes jurídicos de otro o de la generalidad es aceptada por el ordenamiento jurídico cuando ocurre siguiendo los parámetros de las causas de justificación; esta afección no es un injusto. Causas de justificación son p. e. la legitima defensa, el estado de necesidad justificante (art. 34), las facultades del Ejecutivo dispersas en numerosas leyes, el derecho paterno de corrección [sobre los hijos propios], el consentimiento presunto y la salvaguardia de justos intereses en las lesiones contra el honor (art. 193).
Por el contrario, una causa de exculpación o, como yo prefiero decir, un caso de exclusión de la responsabilidad penal presupone en primer lugar, que el autor haya actuado antijuridicamente, es decir que no pueda invocar un interés contrapuesto reconocido por el ordenamiento juridico. Luego, es tarea de las causas de exculpación proporcionar los criterios que, en caso de presentarse, hacen que el derecho niegue la posibilidad o la necesidad politicocriminal de una punición, pese al carácter socialmente erróneo de la acción. Son causas de exculpación p. e. la inimputabilidad (arts. 19, 20, art. 3 JGG), el error de prohibición invencible (art. 17), el estado de necesidad exculpante (art. 35) y el exceso en la legitima defensa (art. 33).
Entonces, las causas de justificación dicen qué es lo que el particular debe hacer u omitir en caso de colisión de intereses. Ellas dan pautas de conducta y traran la frontera entre derecho e injusto. Las causas de exculpación, por el contrario, no tienen que ver con lo debido, sino con la cuestión de si puede o debe sancionarse penalmente una conducta socialmente errónea debido a circunstancias especiales del caso. A través de esta diferente tarea de ambas categorías se explica también que las causas de exculpación sean una materia puramente jurídicopenal, mientras que las causas de justificación no lo son. Pues constituye una cuestión que debe decidirse exclusivamente según puntos de vista del Derecho penal el que la particularidad del caso permita o no una excepción a la punibilidad amenazante. Pero la forma como deba decidirse sobre una colisión de intereses y delimitar entre el derecho y el injusto es un problema para cuya solución pueden contribuir todos los ámbitos del ordenamiento jurídico". (ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal. Editorial Idemsa, 1998).

DOCTRINA.—Exposición de motivos. "También como novedoso aparece una regulación clara, en cuanto a contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan, bajo una misma fórmula y con asignación de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los presupuestos fácticos de una causal eximente de responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible será punible por la vía de la modalidad culposa si ella ha sido admitida por la ley.
Por otro lado se regula el error de prohibición que, interpretado conjuntamente con la fórmula contendido en el inciso 2º del artículo 12, implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un esfuerzo razonable —“reflexión e información”— por salir de cualquier duda que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situación concreta y particular en que actúa. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del injusto y referente a la concreción de la vencibilidad del error, las consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los más influyentes autores de actualidad: “...teóricamente se puede vencer cualquier error de prohibición incluso cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informándose hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas entorpecerían la vida social...”.
El error de prohibición invencible conlleva exoneración de responsabilidad. El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche.
Igualmente se establece la existencia de una nueva causal que exime de responsabilidad, relacionada con el “obrar impulsado por miedo insuperable”, toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero". (Exposición de motivos al Proyecto de Ley "por el cual se expide el Código Penal". Gaceta del Congreso N° 189, agosto 6 de 1998).

JURISPRUDENCIA.—Diferencias entre la legítima defensa y la riña. "La Corte tiene establecido que “el fenómeno de la riña implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas. No alcanza a configurarse, por lo tanto, a partir de simples ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento físico ente los opositores” (Sent. Cas. Dic. 16/99, M.P. Mejía Escobar Rad. 11.099).
Esto no significa, desde luego, afirmar que en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales no haya agresión, pues de otra manera no podría entenderse la forma en que se produce la afectación al bien jurídico de la vida o la integridad personal. Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión, ajena, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.
De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual:
“...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque, pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental aconseja a quien tiene peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.
... la riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño, de suerte que, como dice el Ministerio Público, ni hay riña sin intención de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propósito o intención dolosa de causar daño al contrincante.
En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente, cumple con un deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece” (Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M.P. Dr. Agustín Gómez Prada).
(...)
La legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad, física, libertad personal). b) Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado e inequivocadamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad e protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la creación defensiva del provocado." (CSJ, Cas. Penal, Sent. jun. 26/2002. Rad. 11679. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e inimputabilidad. "26. El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento.
27. Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (C.P., arts. 1º y 5º), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (C.P., arts. 7º, 8º y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador.
28. Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia, por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea “invencible” sino que además especifica literalmente que para “estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Esto significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena a la mitad.
De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar con base en dicha comprensión(30)? ¿Puede considerarse que incurrió en un error de prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la antijuridicidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud, en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que, por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede determinarse con base en ella.
(30) Un ejemplo bastante conocido del profesor argentino Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer, un antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave, un delito, que un visitante rechace a su mujer, que él ha ofrecido bañada en orines. El visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero por su diversidad cultural, no puede aceptar a la mujer (citado por Raquel Irigoyen. “Control penal y diversidad cultural” en Conflicto social y derecho penal. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, pág. 96).

29. El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha comprensión.
30. El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena". (C.Const., Sent. C-370, mayo 14/2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett) (§ 0395).

JURISPRUDENCIA.— El miedo como causal excluyente de responsabilidad. "El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:
Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte(1).
(1) MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo Editorial, Florida 340-Buenos Aires, 1962, págs. 43 y ss.
Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad.
En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por “constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos”(2).
(2) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, págs. 381 y 382.
Tal como lo recuerda el procurador delegado, la legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad “el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente”; por su parte, el artículo 64-3 del Decreto 100 de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva “el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso”, y en el nuevo Código Penal, artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad “el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.
El “miedo intenso” de que habla el tribunal, asimilable en el mejor de los casos al temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad, y al cual se refirió el tribunal de manera expresa en la sentencia impugnada, no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se obre impulsado por miedo insuperable”.
En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el nuevo código, se afirma la necesariedad de su regulación “toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.
El miedo al que aquí se alude es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término “insuperable” ha de entenderse como “aquéllo superior a la exigencia media de soportar males y peligros”(3). Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.
(3) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 410.
La Sala, acogiendo en este punto algunos aspectos destacados por el procurador delegado, encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales:
a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.
b) El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.
c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.
d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.
En cambio, en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbación debido a una impresión real o imaginaria, todavía es capaz de enfrentar con algún grado de ecuanimidad la amenaza de daño. Por ello, algunos autores lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela, arriba especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen la punibilidad, porque de todas maneras la situación emocional atenúa en cierto grado la culpabilidad". (CSJ, Cas. Penal, Sent. dic. 12/2002, Rad. 18983, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

ART. 33.—Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil.
NOTA: La expresión "diversidad sociocultural" fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002 M.P Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes entendidos: 1. Que la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y 2. Que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en la citada providencia.

JURISPRUDENCIA.—Responsabilidad penal del inimputable. “La Constitución deja margen a la ley para fijar los fundamentos de la responsabilidad penal y por ello ha sido posible que se acojan por éstas distintas inspiraciones —como la peligrosista de 1936 y la culpabilista de 1980— y diferentes normaciones sin que por ello se quebranten principios superiores. El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, en el presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en las medidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad. Bien puede decirse que es el último bastión, en asuntos penales, de la llamada responsabilidad material u objetiva. No contradice, por lo tanto, esta situación de los inimputables, los dictados de la Constitución Nacional”. (CSJ, S. Plena. Sent. jun. 8/89).

JURISPRUDENCIA.—Trastorno mental. “Es aquella alteración sicosomática que el sujeto sufre en el momento del hecho, de tan profunda intensidad, por tal modo convulsionador de sus esferas intelectiva, volitiva o afectiva que le impide —como ya se advirtió— darse cuenta de la ilicitud de su conducta o determinarse conforme a dicha comprensión. Puede tratarse de una anomalía biosíquica ubicable dentro de la sintomatología clínica propia de una verdadera sicosis, de una grave forma de sicopatía o de una compleja modalidad siconeurótica; pero también es posible que una excepcional y honda aunque pasajera conmoción emotiva que obnubila la conciencia o una también transitoria pero igualmente profunda alteración del intelecto y de la volición, generada por ingestión de bebidas embriagantes o de sustancias narcóticas o estupefacientes. Cuando del consumo de tales bebidas o sustancias se trata, el trastorno mental puede ser permanente si su asidua y prolongada ingestión ocasiona intoxicación crónica, o pasajera cuando en breve término se han ingerido dosis excesivas, o cuando un consumo aun normal de licor ha convulsionado el sistema nervioso central de una personalidad ya predispuesta, como ocurre en la llamada ebriedad patológica.
Lo que importa en estos casos no es, entonces, el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. oct. 13/82).

JURISPRUDENCIA.—La inimputabilidad debe probarse. “Las dos fuentes generadoras de la inimputabilidad, que son la inmadurez sicológica y el trastorno mental, no se predican, per se, de determinadas personas o grupos de personas, ni tampoco de ciertas circunstancias síquicas en que pueda encontrarse un individuo en un preciso momento, sino que es necesario probar en cada caso su existencia y, además de eso, acreditar que en razón de una u otra el autor del hecho no estuvo en condiciones, al momento de cometerlo, de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión (C.P., art. 31).
No puede, por tanto, deducirse la inimputabilidad de la simple calidad en el sindicado de indígena o de campesino, sino que se impone establecer que su grado de madurez mental era tan incipiente o precario que no le permitía valorar los patrones de conducta vigentes dentro de la sociedad cuyas leyes quebrantó y que, por lo mismo, al cometer el hecho que se le atribuyó, no estuvo en capacidad de comprender que realizaba algo que era ilícito, ni pudo determinar su comportamiento de acuerdo con esa comprensión’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. jun. 28/83).

JURISPRUDENCIA.—Reconocimiento de causales de justificación y de inculpabilidad. “...la calidad de inimputable no se deriva exclusivamente de la presencia de una inmadurez sicológica o de un trastorno mental, requiérese, además, que exista concomitancia temporal entre ellos y a realización del hecho legalmente descrito y lo que es de suma importancia, que no debe tratarse de cualquier clase de inmadurez o de trastorno, sino que ellos deben ser de tal entidad que impidan un comportamiento adecuado, en cuanto anulen la capacidad de comprensión o de correcta autodeterminación. En otras palabras, es indispensable que la situación de inmadurez o de trastorno hayan dado lugar al comportamiento de que se trate.
En estas condiciones es evidente que frente a los inimputables no puede indagarse sobre el dolo o culpa con el cual pudieron haber procedido, pues el aspecto positivo de la culpabilidad exige claridad de conciencia y libre autodeterminación. De una parte porque si el dolo es la realización del hecho típicamente antijurídico, querido y sabido por el agente, no puede hablarse de esta manifestación de la culpabilidad respecto de quien no está en condiciones de comprender o de determinarse adecuadamente, y con relación a la culpa debe hacerse similar planteamiento porque aun cuando en el delito culposo el agente no quiere la producción del resultado dañoso, debe conocer y querer la conducta imprudente, imperita, negligente o violatoria de normas legales o reglamentarias de la cual se deriva el resultado.
No existe ningún obstáculo, sin embargo, para aceptar que un sujeto que padezca trastorno mental o inmadurez psicológica, pueda actuar justificadamente o que en su acción ha concurrido circunstancia de exclusión de la culpabilidad, sin que sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento como inimputable. Con relación a las causas de justificación por cuanto son de naturaleza preponderantemente objetivas y frente a las causas de inculpabilidad porque si ellas realmente se presentaron la causa determinante del hecho no fue ni el trastorno mental o la inmadurez, sino la presencia de una cualquiera de las razones expresamente señaladas en el artículo 40 del Código Penal, esto es, porque en este supuesto no se da la necesaria relación causal entre la inimputabilidad y el hecho, que conduzca a destacar su incapacidad de ser culpable, sino que fue una razón diversa como el caso fortuito, la fuerza mayor, la coacción o el error, la que condujo a esa persona a la realización de comportamiento típicamente antijurídico.
En estas condiciones, dentro de los lineamientos del Código Penal de 1980, también puede predicarse la responsabilidad penal de los inimputables sobre el supuesto de que realicen conducta típicamente antijurídica y siempre que no haya concurrido causal de exclusión de la culpabilidad’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. oct. 28/86).

JURISPRUDENCIA.—Para probar el estado de inimputabilidad, se requiere la práctica de examen psiquiátrico. "...abundante y antigua es la jurisprudencia de esta Sala que ha sostenido, que el medio idóneo para corroborar si el sujeto al momento de cometer el hecho se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse conforme a esa comprensión es el examen psiquiátrico, cuya práctica resulta necesaria en los eventos en que de acuerdo con los elementos de juicio que ofrece la actuación misma, se haga viable colegir que el acusado pudo estar afectado en sus esferas cognoscitiva y volitiva cuando cometió el delito, sin que una tal consideración implique que se esté creando una específica tarifa legal en relación con ese elemento de convicción ni que se deba desconocer el conjunto probatorio allegado al expediente, ya que estando nuestro sistema procesal regido en esta materia por la sana crítica, será el juez en últimas el que, luego de valorar en su integridad las diferentes evidencias del proceso, concluya si es dable o no reconocer un determinado estado psiquiátrico y de suyo, el estado de inimputabilidad, sino que por tratarse de un tema científico, quizá como pocos en el saber forense, tan especializado, es pertinente, que sean aquellos que poseen esos conocimientos quienes con los debidos análisis y profundizaciones, lo hagan, para así con una tal base, sea el juez quien colija si jurídico-legalmente concurre la afirmación de imputabilidad o su exclusión". (CSJ, Cas. Penal, Sent. dic. 11/2001, Rad. 15651, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
NOTA: En igual sentido puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del primero de noviembre de 1994, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez.

JURISPRUDENCIA.—Exigir, para probar la inimputabilidad, la práctica de un examen psiquiátrico es retornar al sistema de la tarifa legal. " Si se argumenta que la única manera de demostrar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho es la incorporación al expediente de un concepto médico, con seguridad se retorna al ya lejano sistema valorativo de la prueba legal o de la tarifa legal, desaparecido hace bastante años y suplido, a hoy, por el de la sana crítica racional, ampliamente compuesto por varios elementos, entre ellos la libertad probatoria (CPP, art. 237), razonabilidad (art. 238-2 ibídem), el análisis conjunto de las evidencias (art. 238 id), la utilización de variedad de medios demostrativos (art. 233 id), la legalidad, la pertinencia, la conducencia y la necesidad de la prueba (arts. 232 y 235 id), así como por el carácter imperativo de la motivación del estudio probatorio, todo ello siempre íntimamente relacionado con las leyes científicas, los principios lógicos y las reglas de la experiencia". (CSJ, Cas. Penal, Sent. ago. 22/2001, Rad. 13850. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—Absolución del inimputable. "Verificado el compromiso del procesado con el injusto (tipicidad y antijuridicidad), su inimputabilidad, presupuesto de la culpabilidad, no desemboca en la absolución, sino en una sentencia de orden distinto, en la que se declara responsable y se somete a un tratamiento denominado “medidas de protección” en el Código de Procedimiento Penal vigente, y que puede consistir en internación o libertad vigilada, como lo disponen los artículos 374 y siguientes.
No significa que un inimputable no pueda ser absuelto, pues si convergen las condiciones que permitan descartan la tipicidad o la antijuridicidad de su comportamiento, por ejemplo si se comprueba que actuó en legítima defensa, es factible que resulte absuelto en condiciones de igualdad que los imputables. Se ha dicho, por ello en la doctrina, que la inimputabilidad es residual y subsidiaria". (CSJ, Cas. Penal, Sent. mayo 30/2002. Rad. 9888. M.P. Édgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Inimputabilidad por diversidad sociocultural. "7. El anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión: por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
(...)
Diversidad sociocultural, pluralismo e imposibilidad de comprender la ilicitud de un comportamiento: ¿inimputabilidad o inculpabilidad?
17. Para responder el anterior interrogante, la Corte considera que es muy ilustrativo realizar el siguiente experimento mental: Supongamos que hay una persona, que no es indígena ni hace parte de un grupo cultural con autoridad propia reconocida por el Estado; pensemos que ese individuo comete una conducta típica y antijurídica. La pregunta que surge entonces es la siguiente: ¿qué podría sucederle, en nuestro ordenamiento constitucional y legal, a ese individuo, si al momento de realizar ese hecho, no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural? Ahora bien, esa persona no podría ser considerada inimputable, conforme a la regulación prevista en las normas acusadas, puesto que, en caso de ser encontrada responsable, no podría aplicársele la medida de seguridad prevista por la ley. La razón es muy simple: ese individuo no podría ser reintegrado a su medio cultural con la previa coordinación con la autoridad de su cultura, puesto que, como se dijo, su cultura no tiene una autoridad reconocida ni un medio cultural definido. Esto significa que a una persona en esas circunstancias, las normas acusadas no le son aplicables, como ya se explicó anteriormente en esta sentencia. En efecto, en los fundamentos 6 y ss. de esta providencia, la Corte anotó que las disposiciones acusadas no se aplican a todas las personas sino únicamente a los indígenas y a quienes hagan parte de grupo cultural que (i) posea un medio cultural propio definido, y (ii) tenga autoridades propias reconocidas por el Estado.
Ahora bien: ¿significa lo anterior que esa persona, que no hace parte de un grupo cultural con esas características, y realiza una conducta típica y antijurídica, pero no comprende la ilicitud debido a su particular cosmovisión, debe entonces ser declarada culpable y ser condenada a la pena respectiva? Todo indica que la respuesta, desde el punto de vista de la dogmática penal, es negativa. En efecto, en ese evento la persona ha incurrido en un error de prohibición, puesto que su diversidad cultural le impide comprender la ilicitud de esa conducta, o determinarse con base en esa comprensión. Y en principio es razonable concluir que ese error era invencible, pues la persona, debido a su diversidad cultural, carecía en ese momento de la posibilidad de comprender la ilicitud de esa conducta. En tales condiciones, no resultaría compatible con un derecho penal culpabilista imponerle una sanción, puesto que a ella, en sus circunstancias específicas, no podía exigírsele que dejara de realizar un comportamiento, cuya ilicitud no comprendía. Una conclusión parece imponerse: teniendo en cuenta la naturaleza de la culpabilidad, y que el nuevo estatuto penal eliminó el mandato según el cual la ignorancia de la ley no excusa, y que el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”, esa persona debería ser absuelta.
18. Ahora bien, supongamos que un indígena, o alguien que hace parte de una minoría cultural que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad reconocida por el Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos entonces que esa persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico, pero no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural. En ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha persona es no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada responsable por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de seguridad: su reintegro forzado a su medio cultural.
19. El anterior análisis muestra que la aplicación de las disposiciones acusadas conduce a la siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones. En efecto, quienes son considerados inimputables en virtud de las normas demandadas, como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una medida de seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica, pero no hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos referentes culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas personas a quienes no se aplican los artículos acusados, son absueltos, por cuanto su conducta no es culpable, al haber incurrido en un error de prohibición.
(...)
21. Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural con una autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado.
(...)
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas”(29).
(29) Sentencia T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, consideración 2.3.2.
(...)
Debe entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la constatación que se haga judicialmente de que una persona es inimputable por diversidad sociocultural no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una protección especial, tal y como la Constitución lo ordena (C.P., art. 8º)
(...)
Conclusiones.
Con base en lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indígena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el artículo 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una solución similar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural.
2. El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables". (C. Const., Sent. C-317, mayo 14/2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
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