La Tentativa

ART. 27 —Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

JURISPRUDENCIA —Tentativa desistida. "Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual “al que voluntariamente desiste de la consumación de un delito iniciado“, se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta.
A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó “arrepentimiento activo“
La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974:
“Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena.
En efecto, si la tentativa desistida no se sanciona, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo llama algún autor, es ajeno al contenido propio de un Código Penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionarla es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible. (...).
Por las consideraciones precedentes, creemos que la supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en torno a la disposición legal que la consagra“.
No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos:
“En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad.
EI fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación.
Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado.
Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, mas no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero“ (Gaceta del Congreso Nº 280, pág. 65).
Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.
En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante “todos los esfuerzos necesarios“, esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad.
En otras palabras, quien a pesar de cesar en su acción criminal, deja a su curso los sucesos por él desencadenados, no desiste con relevancia jurídico penal. Así, quien propina una puñalada a su víctima y en su fuero interno decide no seguir adelante con su acción, pero abandona al herido a su suerte en un sitio solitario, no puede hacerse acreedor a la menor punibilidad, porque voluntariamente no ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación.
En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima.
De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que pretendía hurtar.
Así mismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la persecución penal.
Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal.
Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.
Finalmente, no se puede confundir el desistimiento con el arrepentimiento, puesto que éste sólo opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, caso en el cual el sujeto se hará beneficiario de algunas atenuantes o eximentes punitivas, según el caso. Es lo que sucede cuando el autor “procura voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias“ (C.P., art. 55, num. 5º); o “reparar voluntariamente el daño“ (num. 6º ídem); o cuando en el secuestro, en un término no superior a quince días, la víctima es dejada “voluntariamente en libertad“ (art. 179, num. 7º ídem); o cuando en la injuria y la calumnia el autor o partícipe se retracta voluntariamente (art. 225 ídem)." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. jul. 17/2003. Rad. 18768. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

DOCTRINA.—La regulación del desistimiento en la tentativa. "Esta norma desconoce ostensiblemente la dogmática del desistimiento, por varias razones:
Para que exista el desistimiento, es necesario que el agente tenga el control sobre la situación de peligro; es decir, que el desistimiento de consumar el delito es válido, cuando la posibilidad de evitar la consumación está en su propia decisión y no en circunstancias ajenas a su voluntad. No puede haber desistimiento, cuando el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, porque uno de sus elementos es la revocación voluntaria del peligro.
Salvo los casos del fracaso reparable, la doctrina ha sostenido que no puede haber desistimiento cuando la tentativa ha fracasado, y por ende se ha extinguido totalmente el riesgo para los bienes jurídicos. Ejemplo: si alguien va a disparar sobre otro y el revolver definitivamente no funciona (la tentativa fracasó por circunstancias ajenas a la voluntad) ya no cabe el desistimiento. No podría aceptarse la exoneración de responsabilidad o la disminución de pena en estos casos, porque solo se puede desistir de una acción que todavía tiene una posibilidad de éxito. Con razón dice Günther Jakobs que,: "...solo en la medida que el autor domine todavía con seguridad, de acuerdo con su plan, todos los riesgos generados por encima del nivel permitido, puede quedar totalmente exento de pena, modificando —voluntariamente— la orientación de su conducta...".
Desde el punto de vista de la política criminal, la llamada teoría "puente de plata" explica el fundamento de la exoneración de responsabilidad (al menos por el delito que se trataba de cometer) en el desistimiento. Se afirma que para motivar al infractor a que finalmente evite la lesión del bien jurídico, se le tiende un puente que consiste en no imponerle una pena, si desiste voluntariamente de consumar el delito. Si ésta es una de las justificaciones políticas de la figura, no vemos la razón para que el desistimiento genere simplemente una disminución punitiva". (Proc. Gral. La reforma al sistema penal. Bogotá. 1999. Págs. 46-47).

JURISPRUDENCIA.—Actos ejecutivos. “Universalmente se ha admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución) no puede soportar pena alguna (cogitationis poenam nemo patitur). Para que pueda punirse la conducta delictiva, es preciso que ésta haya principiado a proyectarse en el mundo exterior. El Código Penal Colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le commencement d’exécution) la ha estructurado así, en su artículo 22.
Se impone, pues, frente a la fórmula adoptada por el legislador colombiano, que deja por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, determinar con precisión cuándo comienza esta última fase, labor ciertamente ardua y difícil, como lo reconocen las numerosas teorías que infructuosamente han tratado de resolver este fundamental asunto, que implica un límite de la tipicidad y por ende de la punibilidad.
Es verdad, como lo afirma el recurrente, que la tentativa siempre tiene que estar referida a uno de los tipos penales previstos en la parte especial del código, ya que no es posible hablar de una “tentativa en sí”, sino de una tentativa de hurto, homicidio, etcétera, pero esto de ninguna manera significa que la teoría formal, expuesta por Beling, sea, como lo cree el casacionista, suficiente para determinar el límite mínimo de la tentativa. Según el citado autor y quienes en su concepción se apoyan, hay principio de ejecución cuando se comienza a matar, cuando se principia a apoderarse, etcétera, y aunque esta fórmula puede ser útil en realidad no soluciona el problema, porque lo deja subsistente: ¿Cuándo se comienza a matar o a apoderarse? Además, en los tipos cerrados, cuando se exige un medio específico de ejecución, es claro que la tentativa punible se presenta al emplear el medio, aunque todavía no se haya iniciado la acción señalada por el verbo rector, tal como lo admite el mismo casacionista al afirmar que existe tentativa de violación “cuando violentamente se prende a la víctima”, sin que aún se la haya principiado a acceder carnalmente.
Adviértase además, que el mismo profesor Reyes Echandía en quien fundamenta su tesis el casacionista, admite que estas no constituyen un “criterio absoluto”, y por ello, dice, “es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo legal que la describe en forma amplia y total para examinar si el agente efectivamente principió a hurtar, a estafar, a estuprar, etc.” (Derecho Penal, U. Externado de Colombia, 1984, pág. 163).
Para la Sala es indudable que quien valiéndose de una ganzúa, abre la puerta y penetra a una oficina con el propósito determinado de atentar contra el patrimonio económico ajeno, ya ha iniciado la ejecución del delito de hurto, así todavía no haya puesto sus manos en ninguno de los bienes que allí se encuentran. Tampoco le queda a la Sala la más mínima duda de que quien clandestinamente se introduce a una oficina, al parecer valiéndose de una ganzúa, y con violencia en las puertas entra a otras dos oficinas interiores forzando también un escritorio, ha principiado la fase ejecutiva del hurto, siempre que su intención sea la de apoderarse de los bienes que en ellas se guarden. No puede aceptarse como lo entiende el casacionista, que todas estas actividades constituyan únicamente la fase preparatoria del delito. Son posteriores, ya que han entrado decididamente en la esfera de protección de los bienes y los han puesto en inmediato peligro (...).
Acto ejecutivo no es, entonces, solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquél que lo coloca en un inmediato peligro, por invadir su órbita de protección’’. (CSJ, Cas. Pénal. Sent. ago. 19/87).

JURISPRUDENCIA.—La tentativa presupone el dolo. "Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado “tentativa” presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habrá de partirse de la intención delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropósito jurídico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva". (CSJ, Cas. Pénal. Sent. oct. 22/97. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Conducta Punible

ART. 9º—Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Responsabilidad penal por la conducta de las personas jurídicas. "De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitos las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en la ley. A este respecto, señala el profesor alemán Günther Jakobs: “En la doctrina se discute si una persona jurídica (o cualquier otra asociación) es acaso capaz de acción en sentido penal, lo que la doctrina dominante niega no sólo de lex lata (societas delinquere non potest), pero injustamente. Ya para las personas físicas la comprobación de si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico, más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurídica (estatutos y órganos). Más bien los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden definir también como sistema, en el cual lo interno —paralelamente a la situación en la persona física— no interesa (ejemplo: el acuerdo de dos órganos para cometer un delito no es aún un actuar delictivo, al tenor del 30 StGB, de la persona jurídica), pero sí interesa el out put (...). Pero también se descarta renunciar en absoluto a la comprobación de la culpabilidad. Al igual que en las personas físicas, hay supuestos en que la persona ciertamente actúa, pero puede hacer comprender que las condiciones internas de la acción pueden considerarse indisponibles, o sea, han de disculparse”. (Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, 1995, págs. 183-184).
La persona jurídica no es un simple receptáculo formal de acciones u omisiones. La ley recurre a la personificación jurídica con el objeto de satisfacer específicas necesidades de organización y expresión de la acción colectiva orientada a la consecución estable de fines lícitos. Si se examina con detenimiento el régimen jurídico que hace posible introducir este actor de la vida social, se concluye que está dotado de instrumentos y mecanismos prudenciales para controlar, dentro del campo en el que despliega su objeto, las acciones y omisiones, que le pueden ser genéricamente imputadas, según sus consecuencias. En realidad, lo contrario no lo haría apto como sujeto de derecho. No siempre la evitación del comportamiento prohibido debe recaer únicamente en las personas físicas que fungen como gestores del ente o limitarse la responsabilidad consiguiente al resarcimiento de los daños causados por un tercero. A las personas jurídicas el ordenamiento suministra órganos y medios para establecer su dominio —control inclusive sobre los actos y omisiones que violen la ley. No enfrenta la persona jurídica, por el simple hecho de tener esta naturaleza, la circunstancia ineluctable de no poder prevenir ni reaccionar ante las acciones u omisiones con capacidad para destruir bienes y valores sociales supremos. Las fallas que en este sentido se presenten —no obstante la existencia de medios, órganos y mecanismos legales y estatutarios idóneos jurídicamente para deliberar, decidir, reaccionar y corregir los distintos cursos de la acción social—, pueden ser tenidas en cuenta por el legislador para asignar, cuando ello sea posible, responsabilidad penal al mismo ente societario, sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial y de la responsabilidad también penal que se pueda deducir a sus gestores.
La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural —muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos—, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales". (C. Const., Sent. C-674, nov. 18/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

JURISPRUDENCIA.—Teoría de la prohibición de regreso. "La teoría de la prohibición de regreso, de larga data —hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material—, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra." (CSJ, Cas. Penal. Sent. abr. 4/2003. Rad. 12742. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—Imputación jurídica del resultado. "1. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (art. 9º.).
2. En casos como el analizado, la imputación jurídica —u objetiva— existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal.
Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima". (CSJ, Cas. Penal. Sent. mayo 20/2003. Rad. 16636. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—Acciones a propio riesgo. "a) Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar y hasta excluir la imputación jurídica al actor.
b) Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:
Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella." (CSJ, Cas. Penal. Sent. mayo 20/2003. Rad. 16636. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

DOCTRINA.—Introducción de la imputación objetiva. "La norma implícitamente está aceptando que además de la causalidad, para la imputación es necesario que el autor origine un riesgo jurídicamente desaprobado. Sin embargo, expresamente no lo dice. En tratándose de un aspecto general de lo ilícito, es conveniente que la norma, en forma explícita, afirme que ese elemento es la exigencia de los dos presupuestos básicos de la imputación objetiva: creación y realización de riesgos.
Si bien es importante la norma, acoge una concepción de la imputación objetiva que empieza a ser revaluada por la doctrina. En efecto, tradicionalmente se entendió que la imputación objetiva era una teoría que servía para señalar los criterios de imputación del resultado (por ejemplo, la perspectiva iniciada por Claus Roxin). Sin embargo, fundamentalmente a partir de los trabajos de Günther Jakobs y Wolfgang Frisch, la teoría de la imputación objetiva se ha convertido en una teoría general de la conducta típica. Vale decir, un sistema que trata de establecer los elementos para considerar una conducta prohibida. Hay pues, en la actualidad, dos niveles diferenciados en la teoría de la imputación: La imputación del comportamiento (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado) y la imputación del resultado (la relación de riesgo).
El proyecto, al hablar de condiciones "...para la imputación jurídica del resultado...", adopta una teoría de la imputación que sólo apunta al segundo nivel es decir, a la realización del riesgo, dejando de lado los criterios para determinar cuándo se encuentra prohibido un comportamiento. Criterios ofrecidos por la creación de riesgo jurídicamente desaprobado, a través de sus cuatro elementos: el riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo y la prohibición de regreso". (Proc. Gral. La reforma al sistema penal. Bogotá, 1999. Págs. 36-37).

DOCTRINA.—Exposición de motivos. "El artículo 9º habla de conducta punible, en aras de resaltar el derecho penal de acto, consagrando sus características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se resalta la mención de la imputación jurídica del resultado —la puesta en peligro o lesión del bien jurídico—, observando que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista. Se hace expresa mención de las características de la conducta punible del inimputable.
Sobre la concepción constitucional de un derecho penal de acto la jurisprudencia de tal orden ha dicho:
“La responsabilidad penal, entonces, se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad y no en consideraciones genéricas relativas a tal carácter, a la manera de ser o al temperamento de un individuo, criterios estos que sirven de sustento a concepciones peligrosistas perfectamente superadas, de conformidad con las cuales quien presente determinadas características o ciertos rasgos de personalidad podrían estar predispuesto a delinquir.
En suma, de la Constitución se desprende la adopción de un derecho penal que repara en lo que el sujeto hace y no en las cualidades del autor del hecho punible; por ello, como lo ha destacado la Corte, el artículo 29 superior estatuye que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa...
... como recientemente lo puso de presente la Corte, “el constituyente optó por un derecho penal del acto en oposición a un derecho penal del autor...”.
Sin embargo, no basta, según el artículo 16 de la Carta Política, la exteriorización de la voluntad humana. Se requiere además la interferencia intersubjetiva, tal como se desprende de la misma norma y según lo ha demandado la jurisprudencia constitucional:
“... lo que interesa al mundo jurídico son las relaciones de alteridad...”. “... Si el libre desarrollo de la personalidad significa, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación, la posibilidad de que cada individuo opte por su plan de vida y su modelo de realización personal conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional...”.
De lo anterior se desprende, en grado de necesariedad y respetando el principio de ultima ratio, el entendimiento del derecho penal como un instrumento de control social: “el control social mediante la protección de bienes jurídicos fundamentales constituye la razón de ser del derecho penal”. “...es cierto que al legislador le corresponde ponderar la necesidad de utilización del derecho penal para resolver los conflictos que se presenten entre las personas, cuando hace uso de ese mecanismo para proteger un bien en particular...”." (Exposición de motivos al Proyecto de Ley "por el cual se expide el Código Penal". Gaceta del Congreso N° 189, agosto 6 de 1998).

DOCTRINA.—El artículo 9º no adscribe al Código Penal a ninguna corriente dogmática. "La expresión: La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, no significa que el Código Penal se haya adscrito a una determina (SIC) escuela dogmática toda vez que esta expresión es válida tanto para la concepción causalista del delito, la cual advirtió que la relación de causalidad con lo fundamental que es, no bastaba por sí sola para la imputación jurídica del resultado, como tampoco para la finalista que desde comienzos del siglo pasado reconoció la importancia de la relación de causalidad advirtiendo que no bastaba por sí sola dentro de la concepción de la teoría del delito como resultado de una intencionalidad de la conducta en materia de delito doloso, o para analizar el deber objetivo de cuidado, en materia de delito culposo". (BERNAL ACEVEDO, Gloria. "Iniciación al nuevo saber penal". Segunda Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., 2002).

JURISPRUDENCIA.—Relación entre la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o su incremento y el resultado. "Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que “la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo” (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros —de la 2ª edición alemana—, página 373); que “En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado...” (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal Parte general Madrid, Akal, 5ª edición, 1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste” (Enrique Bacigalupo, obra citada, pág. 196); y que si se concibe como complicidad “el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico”, en general ha de entenderse que es cómplice quien “posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección” (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, págs. 403 y 420/1)." (CSJ, Cas. Penal. Sent. abr. 4/2003. Rad. 12742. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
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