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Peligrosos fallos contra Telecom abrirían un boquete que puede costar dos billones de pesos

Un abogado de Medellín ha logrando que 6 magistrados de un mismo tribunal aprueben jugosas pensiones a ex empleados que no cumplen requisitos.
Desde hace algunos meses esa ciudad se convirtió en un destino atractivo para un puñado de ex trabajadores de Telecom, el otrora gigante estatal de telecomunicaciones hoy en liquidación.
Ex empleados oriundos de Montería, Sincelejo, Ibagué, Bucaramanga, Zarzal y Cartago, entre otras ciudades, empezaron a llamar, escribir o viajar desde abril pasado a la capital paisa.
La razón: según lo estableció EL TIEMPO, en esa ciudad está ubicada la oficina de un abogado que ha logrado que 6 de los 14 magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revoquen varios fallos de tutela y ordenen ofrecerles a ex empleados de Telecom jugosas pensiones de manera anticipada.
Se trata de Juan Guillermo Herrera Gaviria, especialista en derecho laboral, ex asesor jurídico de varios municipios, docente y conjuez de la sala laboral del mismo Tribunal de Medellín,
"No me diga que llama para lo de Telecom. El doctor no está pero lo único que necesita es que no le hayan ofrecido el Plan de Pensión Anticipada. No tiene que venir a Medellín. Puede enviar los papeles vía fax", contestan en la oficina del abogado.
Pero su récord de sentencias favorables, que tiene feliz a sus clientes -más de un centenar- ya puso en alerta al alto Gobierno, pues ninguno de los ex funcionarios favorecidos con ellas cumple los requisitos que Telecom estableció en el 2003 para otorgar pensiones anticipadas.
Así lo demuestran certificados expedidos por la Unidad de Personal de la empresa estatal y lo ratifica su propio liquidador, Javier Lastra, quien enfrenta la disyuntiva de cumplir los fallos del Tribunal, otorgar las pensiones y violar disposiciones internas, o negarse a acatarlos e irse a prisión.
"No voy a prevaricar. Prefiero asumir una sanción injustificada -el arresto- antes que eso", dice Lastra cuando se le indaga sobre el caso.
Ya hay cinco fallos en contra de Telecom que favorecen a 24 personas y que, de acatarse, le significarán al Estado el desembolso de cerca de 13 mil millones de pesos. Y hay en trámite 84 casos más que costarían 47 mil millones de pesos, a razón de 600 millones de pesos por persona.
Dicho monto -dice Telecom- equivale al promedio de mesadas que se le tendrían que girar a estos jóvenes pensionados (cuyas edades oscilan entre los 39 y 50 años) mientras vivan.
Y también mientras vivan, Telecom les deberá pagar un servicio adicional de salud -que además cubre a sus beneficiarios del pensionado- y otorgarles subsidios de vivienda.
"Pero lo más grave es que se está abriendo un boquete jurídico para que otros 3.400 ex empleados que no reunían los requisitos exigidos en su momento para pensionarse anticipadamente, reclamen el mismo tratamiento y, por ende, se les terminen aprobando sus pensiones a punta de tutelas pues en los fallos los magistrados dan por sentado que todos tienen derecho a la pensión", asegura Lastra.
Si esto llegase a ocurrir, el Estado se vería abocado a desembolsar 2 billones de pesos, que saldrían de las ganancias de Colombia Telecomunicaciones, la 'nueva Telecom'.
El esguince
"El efecto económico de los fallos no es lo peligroso. Lo peligroso es que se violen los derechos fundamentales de la gente", responde el abogado Herrera Gaviria, quien asegura que el Plan de Pensión Anticipada se les debió ofrecer a todos los empleados de Telecom y que al no hacerlo, se les violó el derecho a la igualdad y eso es lo que se está tutelando.
Telecom asegura, sin embargo, que el Plan fue ofrecido por carta a quienes -según su hoja de vida- cumplían los requisitos exigidos y vía Intranet a todo el personal, invitándolos a enviar sus documentos si creían cumplir los requisitos.
Y agrega que el multimillonario problema se inició desde que la tutela empezó a ser aceptada por algunos magistrados como vía para dirimir este conflicto laboral, cuando -en su criterio y de acuerdo a la jurisprudencia contenida en varias sentencias de las diferentes cortes- es competencia de los jueces ordinarios laborales dirimirlo.
Incluso, magistrados del propio Tribunal de Medellín, como John Jairo Gómez Jiménez, han fallado a favor de Telecom acogiendo ese argumento.
Es más, la Sala Penal de dicho tribunal es la única instancia donde han prosperado tanto las tutelas como la tesis del tratamiento discriminatorio a los ex empleados.
En el resto del país -asegura Lastra con documentos en mano- se han presentado 47 casos similares y todos han salido a favor de Telecom en primera e incluso en segunda instancia.
Al respecto, cuatro de los magistrados del Tribunal de Medellín le reconocieron a EL TIEMPO que hay una profunda división con sus otros compañeros de Sala en torno al tema; que ya tomaron medidas para frenar el hecho de que ex funcionarios de Telecom de otras regiones del país lleven sus casos a Medellín; y que es urgente que la Corte Constitucional se pronuncie al respecto.
Mientras esto sucede, el liquidador de la empresa se está negado a otorgar dichas pensiones. Pero ya le iniciaron un incidente de desacato -desobediencia a una tutela- y lo tienen al borde del arresto.
'Telecom violó el derecho a la igualdad'
En diálogo telefónico el abogado Juan Guillermo Herrera Gaviria, explicó su tesis jurídica:
¿Cuántos procesos tienen de este tipo?
Son un poco más de cien personas de todas partes del país.
Telecom asegura que sus clientes no cumplen los requisitos y que su tesis jurídica está abriendo un boquete para que otros 3.400 ex empleados reclamen pensión anticipada...
No soy amigo de publicitar estos procesos. Conozco el poder de los medios y creo que esto se debe discutir en los estrados judiciales. Pero es bueno aclarar el tema.
Antes de iniciar su liquidación, Telecom ofreció el Plan de Pensión Anticipada a las personas que les quedaban menos de 7 años para pensionarse, pero dejó por fuera a quienes no estaban en el régimen de transición de la Ley 100. Esto es una situación injusta, discriminatoria, debía habérselo ofrecido a todo el mundo.
Lo que está diciendo el Tribunal en algunos de sus fallos es que aquí hay un problema de violación del derecho a la igualdad. No es que se abra un boquete. Lo que pasa es que si usted trata a la gente desigualmente, ellas tienen derecho a accionar.
¿Por qué vía tutela si el juez idóneo es el laboral?
Este no es un problema legal sino constitucional por tratarse de la violación de un derecho fundamental. Por eso el competente no es el juez ordinario sino el constitucional. Además, el derecho violado surge de un hecho y no de una norma. El juez laboral pide la norma y como no la hay, se acude al constitucional.
¿Por qué esa tesis solamente la han acogido 6 de 14 magistrados de Medellín?
No lo he intentado en otras partes del país y no sé cómo han presentado los casos allá, por eso no puedo hablar al respecto.
¿Y por qué solamente a usted le han prosperado y por qué más de 100 ex funcionarios de todo el país lo buscan?
Es un criterio del Tribunal y la gente donde ve una luz de esperanza frente a una posición, la gente busca a ese juez. Y la luz la dio la Sala Penal del Tribunal. La gente está desesperada. Después de trabajar 15 y hasta 20 años están desempleados, son unos muertos laborales.
Pero hay otras tesis, incluso de magistrados del mismo Tribunal, y mientras se aclara cuál es la correcta se está abriendo un boquete de más de 2 billones...
No creo que la cifra vaya hasta allá. Gente de Telecom habla de más o menos 600 personas en todo el país y habría que ver si todos cumplen. Además, el efecto económico de los fallos no es lo peligroso sino que se violen los derechos fundamentales de la gente. Ese es un problema de quienes administraron mal a Telecom, de quienes establecieron esos requisitos.
En 1992 se expidió un decreto (el 2123) en el que se le garantiza a la gente que la reestructuración no afectaría el régimen prestacional, salarial y asistencial vigente de los empleados vinculados en la Planta y deben ser consecuentes.
¿Usted ha hecho reuniones con más ex empleados?
Sí. La gente me ha llamado y pedido información sobre los fallos. He estado en Pasto, Pereira, Bogotá, Cali, Montería, Sincelejo, Bucaramanga.
¿Está de acuerdo en que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el caso?
Esa es una opción que yo respeto.
Hablan magistrados
Tras reconocer una fuerte división interna en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con respecto a las tutelas de Telecom, el presidente de esa corporación, Jhon Jairo Gómez Jiménez, dice que es urgente que intervenga la Corte Constitucional.
"Por el bien de la justicia, de los trabajadores y de Telecom es importante que se pronuncie", afirma el magistrado y añade que esta petición es respaldada por todos sus compañeros.
Él hace parte del bloque de magistrados que defiende la tesis de que la tutela no es el camino para otorgar pensiones a los trabajadores de Telecom.
Por el contrario, el magistrado Rubén Darío Pinilla Cogollo -quien es enfático en señalar que no es sano ventilar en público las posibles discrepancias jurídicas con sus compañeros- hace parte de los que consideran procedente esa vía y, por ende, ha fallado en consecuencia.
"Si se estuviera reclamando un derecho legal o convencional deberían acudir a la jurisdicción laboral, pero como se trata de un acto discrecional de Telecom, la tutela sí procede porque protege un derecho fundamental, como es el de la igualdad", explica.
Advierte, sin embargo, que él solo ha tutelado derechos de personas que ocupaban cargos de excepción y que estaban dentro del régimen especial o de transición.
Por su parte, el magistrado Cesar Augusto Rengifo Cuello señala que cada caso es distinto y como tal se debe analizar, por eso, en algunos ha fallado a favor y en otros en contra.
El magistrado Óscar Bustamante Hernández comparte el criterio de Rengifo pero anunció que el Tribunal ya empezó a tomar correctivos para frenar la romería de trabajadores de otras partes del país.
"Se debe respetar la jurisdicción, es decir la tutela se debe interponer en el sitio donde supuestamente se está vulnerando el derecho".

CRONOLOGIA DE LAS FARC

1948. 9 de abril,la oligarquia nacionaly el imperialismo yanqui asesinal al caudillo liberal Jorge Eliécer Gaitán iniciando un cruento período de violencia.

1949. Surgimiento del movimiento de autodefensa armada comunista en el municipio de Chaparral (Tolima), como respuesta a la política de sangre y fuego del régimen. “Pájaros” y “Chulavitas” sembraban la muerte en el país.

1950. Asume la presidencia el peor de los godos de la historia de Colombia, Laureano Gómez representante del fascismo.

1950. Se produce la alianza entre los destacamentos comunistas y los liberales de Gerardo Loaiza. Surge el Comando del Davis en lo alto del cañón del Cambrín, y el Estado Mayor Unificado.

1952. El gobierno Interino de Roberto Urdaneta envía tropas gubernamentales a "pacificar" los Llanos Orientales y el sur del Tolíma.

1953. Se rompe el Estado Mayor Unificado. Pedro Antonio Marín se vincula al comando comunista del Davis, durante la crisis de la alianza comunista-liberal. En este mismo año se produce el golpe militar de Rojas Pinilla.

1955. Agresión a Villarrica. Luego de la resistencia se fundan los comandos de Guayabero y El Pato. Antes funcionaban los de Riochiquito, Símbula y Marquetalia dirigidos por Jacobo Prías y Manuel Marulanda.

1957. Cae la dictadura de Rojas y asume el gobierno una Junta Militar para dar paso al Frente Nacional imponiéndose el excluyente sistema paritario Liberal-Conservador. En diciembre, se da la cesación de la lucha armada, sin entrega de los fierros. Se funda el Movimiento Agrario de Marquetalia.

1958. Con la presidencia de Alberto Lleras Camargo empieza a funcionar el Frente Nacional.

1960, enero 11. Jacobo Prías (Charro Negro), jefe del movimiento agrario comunista, cae asesinado por órdenes del régimen. Este crimen enciende la chispa de la resistencia armada que encabeza Manuel Marulanda.

1962. Gobierno de Guillermo León Valencia. Fracasa la primera ofensiva del ejército contra el movimiento campesino de Marquetalia.

1963, septiembre 26. Tropas del batallón Caycedo masacran a 16 campesinos en el Cañón de la Troja, en Natagaima (Tolima); como respuesta surge la agrupación guerrillera que lleva el simbólico nombre de 26 de Septiembre.

La Operación Marquetalia

1964, abril 11. Jacobo Arenas y Hernando González Acosta son enviados a Marquetalia por el Partido Comunista para contribuir en la resistencia.

1964, mayo 27. Se produce el primer combate en La Suiza. Esa fecha se toma como la de fundación de las FARC. Con bombardeos en los que participa aviación gringa, los combates se prolongan varias semanas. Se producen muchas bajas enemigas. Isaías Pardo muere combatiendo en el cañón del San Miguel.

20 de julio. En Asamblea, los combatientes de Marquetalia, proclaman el Programa Agrario de los Guerrilleros: "… obligados por las circunstancias, nos tocó buscar la otra vía: la vía revolucionaria armada para la lucha por el poder”.

1965, marzo 17. Toma guerrillera de Inzá (Cauca), movilizando para ello 145 unidades.

1965, a finales. Se organiza la Primera Conferencia del Bloque Sur en Río Chiquito, con la presencia de 100 combatientes: "Considera la Conferencia de una extraordinaria importancia la iniciativa de unificar nuestras fuerzas dentro de bloques geográficos determinados…”

1965, septiembre 23. Cae combatiendo en Riochiquito, Hernando González Acosta, estudiante de la Universidad Libre e integrante de la Juventud Comunista.

En preparación del X Congreso el Partido, expresa: "… La guerra de guerrillas es una de las formas más elevadas de la lucha de masas…" La instalación de este certamen estuvo a cargo del comandante Jacobo Arenas.

1966, finales. Se realiza en El Pato la Segunda Conferencia del Bloque Sur, la cual se toma como la Conferencia Constitutiva de las FARC, con la participación de 250 combatientes. Se define un plan de crecimiento y de organización de masas. Se afirma que el proceso revolucionario en Colombia sería un proceso largo para la toma del poder, con la clase obrera y el pueblo trabajador. Se nombró un Estado Mayor, eligiéndose a Marulanda como el Comandante Superior y a Ciro Trujillo como segundo al mando. Se aprueba el estatuto de reglamento del régimen disciplinario y las normas de comando.

1966-1968. La organización pasa por una profunda crisis. Cae Ciro Trujillo. El movimiento pierde el 70% de la fuerza acumulada en el proceso de lucha.

1968, Tercera Conferencia de las FARC. Los errores como el de Ciro Trujillo en el Quindío eran, según Marulanda "la práctica de una guerrilla muy liberal"… "sin cumplirse los lineamientos de una guerrilla móvil y muy clandestina". La Conferencia busca soluciones.

1970. A principios de año tiene lugar la Cuarta Conferencia. se crean las condiciones para volver a la Cordillera Central. Se consolida definitivamente la idea de los Frentes guerrilleros. Las comisiones salen en una y otra dirección a esa tarea y en la de la acción política contra la deuda externa. Creados los Frentes en las diversas áreas del país, se deben desdoblar, constituyendo nuevos Frentes.

1974. Quinta Conferencia de las FARC. Refiriéndose a la crisis interna Marlanda dice: "… ahora sí calculo que nos hemos repuesto de esa terrible enfermedad que casi nos aniquila a todos...". Se propone la ampliación de la Fuerza Guerrillera hasta convertirla en un ejército revolucionario.

1978. Sexta Conferencia. Se plantea como indispensable capacitar mandos, crecer en hombres, armas, finanzas, crear escuelas de Frentes y una escuela de Estado Mayor y del Secretariado. El periódico Resistencia debía salir permanentemente. Asisten a la Conferencia delegados del Pato, Quinto, Cuarto, Sexto e incluso combatientes que se proyectaban como Séptimo Frente. La influencia crece en el campo y las ciudades. Las FARC estaban en un nivel aproximado de 1000 hombres y de 100 a 120 mandos. Se plantea pasar, en áreas guerrilleras, a la estructuración clandestina de la organización política para preservarla del enemigo. Se crean los Estados Mayores de Frente, y con una concepción nueva se crea en firme el Secretariado del Estado Mayor Central, que venía funcionando desde el Pleno del Estado Mayor de enero de 1973. Se trazan los lineamientos generales de un Plan Nacional Militar que luego el Secretariado concretó en planes para Frentes.

1980. Las FARC despliegan en la zona del Guayabero "el Plan Cisne 3”, que combinando inteligencia, planificación, asedio, asalto y copamiento, culminó con la captura de 22 militares y la recuperación de todo su armamento.

1982, mayo 4 al 14. En el Guayabero se realiza la Séptima Conferencia. Se formula el Plan Estratégico de la organización insurgente que a partir del momento entra a llamarse FARC, Ejçercito del Pueblo. Al Plan se lo denomina Campaña Bolivariana por la Nueva Colombia. A partir de la experiencia de la operación Cisne 3, se plantea una nueva concepción operacional y una nueva táctica de guerra irregular hacia la integración de un ejército revolucionario.

1982, noviembre. Se deroga el Estatuto de Seguridad de Turbay y se aprueba la Ley General de Amnistía.

1983, octubre 6 al 20. Pleno Ampliado del Estado Mayor Central (EMC). Centra su atención en analizar si en realidad los Frentes están desarrollando su gestión militar conforme a la concepción y diseño del Nuevo Modo de Operar según lo formuló la Séptima Conferencia. El Pleno derrota las intenciones fraccionalistas del infiltrado Javier Delgado.

1984, marzo 28. Se pacta la tregua y el cese bilateral del fuego con el gobierno de Belisario Betancourt. Las FARC se convierten en plataforma de lanzamiento del movimiento político Unión Patriótica.

1984, diciembre 27 a enero 2 de 1985. Pleno Ampliado del EMC de las FARC-EP. Se insiste en la aplicación del nuevo modo de operar, para lo cual plantea cualificar la formación de mandos en estrategia militar, concepción y técnicas operacionales, Nuevo Modo de Operar como táctica, conducción de tropas y despliegue estratégico.

1984-86. Auge y exterminio de la Unión Patriótica. Las FARC han salido a las plazas públicas. La UP logra, en el debate electoral del 86, elegir 14 congresistas, 18 diputados, 335 concejales y un gran número de alcaldes. El Régimen desata un plan de exterminio contra la Unión Patriótica que aniquiló a más de 4.000 de sus dirigentes y militantes. El Estado recrudece la guerra sucia y la tregua se rompe. En Cañas, corregimiento de Turbo (zona de Urabá), el ejército asesina a 22 guerrilleros de las FARC violando la tregua.

1987, febrero 17 al 20. Pleno del EMC de las FARC-EP. Entrega planes a cada Frente a fin de dar pasos hacia la movilidad total. Había que enfrentar las violaciones a la tregua de parte del gobierno y la terrible guerra sucia. El 16 de junio los Frente 14 y 15, emboscan y liquidan una patrulla del Batallón Cazadores. El gobierno oficializa lo que ya de hecho había concitado: el rompimiento de la tregua.

1987, mes de septiembre. Se crea la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar.

1987, diciembre 25 al 29. Pleno Ampliado del EMC de las FARC-EP. El informe central plantea: "…en el instante tenemos que ocuparnos básica y principalmente, …del problema del despegue de nuestro movimiento para encarar la guerra luego de casi cinco años de inactividad militar frente a un enemigo que ha roto la tregua y no da cuartel”.

1989, mayo 10 al 17. Pleno del Estado Mayor Central. Orienta la creación de las Uniones solidarias y los núcleos bolivarianos para continuar con éxito las tareas de la Campaña Bolivariana por la Nueva Colombia.

1990, agosto 10. Muere el Comandante Jacobo Arenas. El 9 diciembre, se da el ataque a Casa Verde, contra el Secretariado de las FARC-EP, en desarrollo de la operación Centauro II, ordenada por César Gaviria y los mandos militares. El ataque es repelido de manera contundente por los combatientes farianos. El mismo día se estaba eligiendo la Asamblea Nacional constituyente.

1991. En respuesta a la agresión las FARC emprenden la campaña Campaña militar "Comandante Jacobo Arenas, estamos cumpliendo", lo cual obliga al régimen a pedir el diálogo por la paz. El nuevo proceso, con agenda abierta, se inicia en Caracas y prosigue en marzo del 92 en Tlaxcala, México. En Octubre, el gobierno rompe los diálogos.

1993, abril 11 al 18. Octava Conferencia. Se reajusta el Plan Estratégico. Se crean los Bloques y Comandos Conjuntos. Diseña las normas de funcionamiento de los Estados Mayores y crea el Comando general que dirigirá la ofensiva. Ordena a los Frentes la operatividad en Compañías móviles de combate. Propone al país la Plataforma para un Gobierno de Reconstrucción y Reconciliación Nacional.

1994. Campaña militar de despedida a Gaviria, en repudio a sus políticas neoliberales y de guerra total contra el pueblo.

1996, agosto 30. Nueva campaña militar de las FARC contra la guerra sucia y el terrorismo de Estado y en solidaridad con los miles de campesinos que protestaban en el Sur exigiendo soluciones a sus problemas sociales. Toma de la base de las Delicias. Capturados 70 militares los cuales son entregados el 15 de junio de 1.997 al gobierno y a la Cruz Roja Internacional en Cartagena del Chairá.

1997, noviembre. Pleno "Abriendo caminos hacia la Nueva Colombia". Orienta continuar la construcción de Partido Comunista Clandestino. Ratifica la política de fronteras de no desarrollar acciones militar fuera del territorio nacional. Promueve el funcionamiento de las emisoras en todos los Bloques. Se reafirma la idea de Movimiento Bolivariano para la nueva Colombia adoptando un manifiesto. Se Impulsa la construcción de los corredores estratégicos.

1998. Las FARC asestan contundentes golpes al ejército oficial y sus paramilitares en operaciones como: El Billar, Miraflores, Tamborales, Mitú, Juradó, el cañón de La Llorona, Yarumal, entre otras, causando centenares de bajas y prisioneros.

1999, enero. Comienza un nuevo proceso de diálogos por la paz con el gobierno de Andrés Pastrana, el cual desmilitariza un amplio territorio para el desarrollo de los mismos. En audiencias públicas se propicia la participación de amplios sectores populares. Se denuncian los estragos de la política neoliberal, del Plan Colombia y del Alca.

2000, mazo 21 al 25. Pleno "Con Bolívar por la Paz y la Soberanía Nacional”. Aprueba los estatutos y pensum de formación para el Partido Clandestino. En busca de fuentes financiación promulga la Ley 002,sobre tributación. Contra la corrupción aprueba la Ley 003.

Abril 29. Lanzamiento multitudinario en San Vicente del Movimiento Bolivariano por la Nueva Colombia.

2002, febrero 29. Con la operación militar “thanatos” el gobierno acaba con los diálogos de paz.

2003, septiembre 7. Al frente de sus funciones como integrante del Secretariado de las FARC, fallece en las montañas de Colombia, a la edad de 67 años, el Camarada Efraín Guzmán.

A mediados de 2001 las FARC y el gobierno acuerdan y hacen efectivo un intercambio humanitario de prisioneros de guerra. Son liberados 14 guerrilleros y 47 militares enfermos. En Junio, y sin que mediara ningún gesto recíproco por parte del gobierno, las FARC liberan en La Macarena a 304 prisioneros más. Como fuerza beligerante, la guerrilla continúa su lucha por el canje de prisioneros.

2003, noviembre 20 al 25. Pleno del EMC "Comandante Efraín Guzmán, Hasta la Victoria Siempre". Reajusta los Estados Mayores, amplía el EMC a 31 miembros y eleva a 9 los miembros del Secretariado al crear la instancia de las suplencias en este organismo. Constata los avances del Plan General en todos sus aspectos y define estructuras y derroteros para un nuevo gobierno en Colombia.

ATAQUE QUE TRASCIENDE FRONTERAS: MARQUETALIA

A partir del senado de la republica, Alvaro Gomez Hurtado lanzaba violentos ataquescontra las que él denominaba republicas independientes

Ya se estaba extendiendo por el país la teoría y práctica de la “Guerra Preventiva” hoy conocida como Guerra de Baja Intensidad y basada en la Doctrina de la Seguridad Nacional, ideología de neto corte imperialista.

El ejército incapaz de derrotar militarmente a la guerrilla, obteniendo en cambio numerosas bajas entre sus propias filas, se convierte en un ejército para enfrentar únicamente a la estructura revolucionaria., en el marco del llamado Conflicto Interno o Guerra Interna. Su función esencial era el combate contra el enemigo interno.

En los años ´60 corría como reguero sobre América Latina la maravillosa influencia de la Revolución Cubana. La guerrilla con su triunfo había logrado imponerse al proyecto imperialista. Muchos jóvenes inspirados por el espíritu revolucionario quisieron imitar aquella experiencia, entre ellos se encontraban Antonio Larrota, Federico Arango, el poeta Leonel Brand, quienes entregaron su vida con el intento de convertir las cordilleras colombianas en otra Sierra Maestra.

El 2 de enero de 1960 el Comandante Jacobo Prias Alape, “Charro Negro” cae asesinado por los paramilitares –conocidos como pájaros- oficialistas y liberales a las órdenes de José de Jesús Oviedo, mas conocido como Mariachi. El 8 de enero de 1962 el ejército agredió nuevamente a Marquetalia, el presidente que ordenó la acción fue Alberto Lleras Restrepo 1958-1962

Por ese entonces surgieron grupos de bandoleros desde el seno de las antiguas guerrillas liberales, quienes perdieron toda esencia de lucha al dedicarse a la extorsión y al asesinato de la población civil. Se convirtieron en un peligro endémico en el país, el ejército va aniquilando esos grupos aplicando contra ellos la modalidad de lucha contraguerrillera.

El dirigente del Partido Conservador, Alvaro Gómez Hurtado junto a otros Senadores y representantes de la reacción colombiana, inician una virulenta campaña contra esas “Repúblicas Independientes”. Enmarcados en la teoría de la Guerra Preventiva, con apoyo de inteligencia de combate irrumpen con todas sus fuerzas con el fin de aniquilarlas

El 27 de mayo de 1964 ya en la presidencia de Guillermo León Valencia, que transcurrió desde 1962 a 1964, las fuerzas militares irrumpen con la Operación Marquetalia sobre los lineamientos del plan LASO (LATIN AMERICAN SECURITY OPERATION), en nuestro español, Operativos de Seguridad en Latinoamérica, diseñado por el Pentágono y la Embajada Norteamericana.

Fue éste el mayor operativo militar llevado a cabo hasta el momento en Colombia. La resistencia armada se fortaleció para repeler semejante agresión, durante meses un pequeño y valeroso grupo de 48 hombres dirigidos por Manuel Marulanda Vélez se transforma en guerrilla móvil, enfrentándose a un poderoso arsenal bélico conformado por 16 mil soldados del ejército colombiano dotado de los más altos pertrechos y la mayor tecnología.

La resistencia se fortalece

La desigualdad entre los oponentes, la injusticia producida en un hecho de semejante envergadura dio como respuesta el repudio de gran parte de la sociedad colombiana, las ciudades comenzaron a mostrar su indignación, las paredes eran testigos del repudio ya que aparecían escritas con fuertes consignas reprobando los hechos.

Internacionalmente también hubo fuertes manifestaciones contrarias a lo que sucedía en Marquetalia. Un grupo de intelectuales franceses, entre quienes se destacaban Jean Paul Sastre, Simone Beauvoir y Jacques Duclos, dirigen una carta abierta al pueblo colombiano manifestando su solidaridad para con el grupo de heroicos resistentes y mostrándose contrarios absolutamente a los proyectos de las clases dominantes del país. El documento exigía el cese inmediato de la agresión.

El ejército colombiano, nuevamente incapaz de sofocar el alzamiento, realiza como intento desesperado una toma simbólica de la región de Marquetalia. Su nueva concepción de lucha contra guerrillera no pudo contra la incipiente guerrilla ni contra la voluntad del pueblo que repelía esos ataques.

Marquetalia se convierte así en un símbolo de esta etapa prolongada del movimiento guerrillero en Colombia. El movimiento dio muestras de hasta que punto un núcleo de combatientes con amplia conciencia revolucionaria podía manifestarse como opción de clase; el arte de la guerra de guerrillas móviles estaba puesto en marcha.

Sobrevivientes de Marquetalia

La resistencia de Marquetalia demostró hasta que punto un operativo militar planificado para tres semanas de acción, se convertiría en un hecho histórico que perduraría en el tiempo hasta nuestros días.

En medio del fragor de la lucha de Marquetalia, el 20 de julio de 1964, una Asamblea General De Guerrilleros proclamó el Programa Agrario de Guerrilleros, la bandera de lucha del movimiento estaba en alto, ya que se perdía de vista la lucha exclusivamente campesina para tomar otro cauce, con una visión mas amplia que abarcaría a todo el espectro político colombiano.

Otros grupos siguen el ejemplo con otras formas de organización y distintas concepciones ideológicas, siempre enmarcados en la construcción de una Colombia mas justa para todos los hijos de la Patria.

leyes propias de as farc

LEY 002,
SOBRE LA TRIBUTACIÓN.


El Estado Mayor Central de las FARC-EP
Considerando que:

1. A pesar de estar inmersos en un proceso que debe conducir a la paz democrática en Colombia, el Estado prosigue fortaleciendo con el presupuesto nacional sus aparatos armados legales e ilegales para sembrar el terror en la población.

2. Como si esto fuera poco el gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica persiste con su política intervencionista en nuestro país patrocinando y participando en la guerra interna que atravesamos. Para estas épocas su forma de intervención la denominan PLAN COLOMBIA bajo el pretexto de la lucha contra el narcotráfico que ocasionará consecuencias trágicas para nuestra patria.

3. Las empresas transnacionales continúan saqueando nuestras riquezas naturales y el trabajo de las mayorías.

4. La confrontación que adelanta el pueblo para enfrentar esa agresión oficial de que es víctima por parte del Estado, del imperialismo yanqui y de las transnacionales, demanda dineros suficientes que garanticen los objetivos de la Nueva Colombia.

5. Los recursos provenientes de los aportes voluntarios que muchísimos compatriotas nos hacen llegar y los originados por las inversiones propias son insuficientes para cubrir las necesidades que demanda la lucha de las FARC-Ejército del pueblo.

6. Las transnacionales y los ricos criollos continúan impuestando al Estado para acre-centar sus agresiones contra el pueblo y financiando también al sicariato paramilitar.

7. Aún no se llega a acuerdos sustantivos con el gobierno en la Mesa de Conversaciones, siendo evidente que en Colombia existen dos poderes que se confrontan por la dirección política del país.

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Cobrar el impuesto PARA LA PAZ a aquellas personas naturales o jurídicas, cuyo patrimonio sea superior al millón de dólares USA.

ARTICULO SEGUNDO: a partir de la fecha, los cobijados por esta LEY, deben presen-tarse para cumplir esta obligación. Un segundo llamado aumentará el monto del tributo.

ARTICULO TERCERO: quienes no atiendan este requerimiento, serán retenidos. Su liberación dependerá del pago que se determine.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Ejército del Pueblo
PLENO DEL ESTADO MAYOR CENTRAL
"Con Bolívar, por la paz y la soberanía Nacional"

Montañas de Colombia, Marzo del año 2000

EL DOLOR QUE SE CONVIERTE EN IRA: JORGE ELIECER GAITAN

crimen de Jorge Eliécer Gaitán
1948-1953

Recordar el asesinato de Jorge Eliécer Gaitán es como comenzar a explicar los acontecimientos que luego vendrían en COLOMBIA, ya que fue este crimen el que encendió la mecha de la violencia en este país de América del Sur.

Gaitán fue un caudillo liberal que utilizaba un lenguaje muy distinto al empleado hasta ese momento por los otros jefes de ese partido. Con su avanzada propuesta estaba aglutinando mucho consenso y ello preocupaba a la burguesía conservadora tanto como a la liberal y hasta a la CIA que fue precisamente quien planeó su asesinato. Se da a partir de ese momento lo que marcaría el inicio de la etapa de la violencia.


Jorge Eliécer Gaitán

El pueblo, en especial los liberales se sublevaron junto al resto de la oposición de la dictadura de Mariano Ospina Pérez. Este momento se lo recuerda como “EL BOGOTAZO”.

Luego de este estallido, el presidente de Colombia Ospina Pérez, orientó a los jefes liberales Carlos Lleras Restrepo, Darío Echandia, Alfonso López Pumarejo, Eduardo Santos, para que apaciguaran los ánimos del pueblo de oposición a su mandato, ofreciendo a cambio importantes puestos en el gobierno que lideraba.

El Bogotazo: el pueblo se subleva.

El pueblo aceptó la propuesta regresando a sus lugares de origen, esperanzados en que la situación estaría resolviéndose, hecho que de por sí no se dio ya que el presidente junto a su equipo de trabajo comenzó a armar los conservadores para luego enviar a la policía nacional junto a ellos a las regiones campesinas pobladas por liberales y gente de oposición. Se produjo entonces un verdadero genocidio, fueron muertos salvajemente niños, ancianos, mujeres, todos aquellos que estuvieran orientados hacia alguna de esas manifestaciones de oposición.

Los resultados de la brutalidad del gobierno.

Ausencia de responsabilidad

ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.

JURISPRUDENCIA.—Orden del superior como causal de justificación. “La estructura burocrática del Estado gira en torno al principio de jerarquización de sus órganos en los que unos, por su propia naturaleza, expiden mandatos y otros se encargan de ejecutarlos , quedando por ello el personal sometido a un orden jerárquico determinado por la facultad de mandar y el deber de obediencia.
Esta estructura jerárquica reclama, entonces, el establecimiento de formalidades y rigorismos que deben tener las órdenes expedidas para que adquieran un carácter vinculante, del cual se desprenda la posibilidad de determinar responsabilidades penales y disciplinarias, ante su desobedecimiento o incorrecta ejecución.
Pero cuando el contenido de una orden sea manifiestamente contrario a derecho, el funcionario público debe abstenerse de cumplirla, so pena de que al realizar la actuación contenida en el mandato se deriven consecuencias punibles, caso en el cual responderá al igual que su superior.
Por su parte, la orden como justificante, cuya previsión legal se encuentra en el artículo 29 numeral 2º del Código Penal, contiene en sí misma unos requisitos que obligan examinar si el mandato es legítimo.
De lo anterior se desprende que, en uno y otro caso, la orden debe ser legítima; que aun cuando se emita con las formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende un obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un Estado de derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodeen el hecho al momento de su ejecución”. (CSJ, Cas. Penal. Sent. jun. 13/95. Rad. 9785, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

DOCTRINA.—Fundamentos de la legítima defensa. "En verdad, lo que muestran los enunciados de las diversas concepciones es que siempre, a la hora de querer sentar un basamento que explique la legítima defensa, coinciden dos tipos de principios: unos que le otorgan un fundamento de carácter social, colectivo o supraindividual, consistente en la necesidad de la defensa del orden jurídico o los derechos subjetivos injustamente agredidos. De allí se extrae la doble base que la doctrina actual le asigna a la justificante, haciendo hincapié en uno u otro aspecto, o dándole igual importancia a ambos. Confluyen, pues, en la legítima defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que es en el fondo reflejo de una concepción política del Estado que persigue la armonía entre los intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia participativa en una sociedad pluralista". (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Derecho Penal, Parte general”, Edit. Temis. Santafé de Bogotá, 1994, pág. 432).

JURISPRUDENCIA.—El consentimiento como causal generador de ausencia de responsabilidad. “El consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificación aceptada doctrinariamente, se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que también doctrinariamente han sido precisadas, esto es, que se trate de un derecho susceptible de disposición, que el consentimiento se otorgue previa o coetáneamente a la acción típica, que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto.
Como la plena capacidad se adquiere a la edad de dieciocho años, sólo a partir de esta edad el consentimiento tiene validez y por lo tanto puede justificar las conductas típicas realizadas sobre el sujeto pasivo, siempre que, además, se den los otros requisitos señalados en precedencia”. (CSJ, Cas. Penal. Auto, nov. 30/83).

JURISPRUDENCIA.—Defensa de la propiedad. "Es esta entonces una actuación que se inscribe dentro del más primigenio derecho de cualquier ser humano, el de repeler por propia mano el ataque actual de que está siendo objeto de su integridad personal o sus bienes, haciéndolo además dentro de límites de proporcionalidad al ataque y de racionalidad que tanto la naturaleza del bien que se defiende —una finca— como la del medio de ataque que se utiliza, una invasión familiar, imponían para obtener el restablecimiento del derecho que había sido perturbado por la actuación del agente invasor.
Ni siquiera resulta necesario para reconocer la legalidad absoluta de la conducta de G... echar mano de las causales de justificación de la misma y específicamente de la legítima defensa que si bien se reconoce para defender un derecho propio o ajeno de una agresión actual o inminente, no tiene cabida en este caso, por cuanto tal construcción jurídica tan cara a los más elementales principios del derecho, sólo puede predicarse cuando sea menester justificar la violación de un derecho ajeno, bajo el entendido que su afectación era necesaria e ineludible para la defensa del propio, obvio con todas las adiciones teóricas de proporcionalidad, actualidad, inminencia, injusticia, etc.
Si lo que G... hizo fue simplemente desalojar de su predio a S..., ningún derecho de éste violó, por cuanto éste ningún derecho había construido habida cuenta de la rapidez con la que se reaccionó ante la invasión, de donde se deduce que si no hay ningún derecho en cabeza del repelido, resulta entonces improcedente su afectación y por tanto nada hay para justiticar". (CSJ, Cas. Penal. Auto, sep. 28/98. Rad. 9449, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
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JURISPRUDENCIA.—Inculpabilidad por error sobre el tipo. “Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognoscitivo del actuar doloso. Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico; pero en tal hipótesis, por expresa determinación del inciso final del numeral 4º del artículo 40 del Código Penal vigente, “el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo”, lo que significa que si solamente admite forma dolosa, habrá de reconocerse exención de responsabilidad”. (CSJ, Cas. Penal. Auto, mayo 24/83).

JURISPRUDENCIA.—Error sobre un elemento normativo del tipo. “En el caso de autos, y volviendo al artículo 38 del Decreto 1188 de 1974, esa exigencia (C.P., art. 40, num. 4º), que hace parte del tipo, como un elemento normativo del mismo, es la de que se obre “sin el permiso de la autoridad competente”.
La Sala afirma que se trata de un elemento normativo del tipo porque no es el acto de concederse ese permiso algo que tenga su esencia en un comportamiento sensible, aunque ciertamente se exteriorice en esa forma. Sino que ella reside en una actuación jurídica de un funcionario investido de facultad para conceder ese permiso. Es decir, se trata de una situación de carácter eminentemente jurídico.
Y que, por lo tanto requiere ser valorada en conformidad con las normas de derecho que la rigen.
El error que recae sobre esa valoración, por ejemplo, la creencia de que el permiso ha sido conferido de acuerdo con las formalidades legales o por el funcionario competente, cuando en realidad faltan aquéllas o éste es incompetente, es de carácter típico porque la exigencia de la autorización hace, en forma expresa, parte de la norma y el yerro recae en consecuencia, sobre un elemento normativo del tipo’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. sep. 22/82).

JURISPRUDENCIA.—Diferencias entre la legítima defensa y la defensa putativa. "Es que, la distinción entre estas dos figuras jurídicas en que puede tener expresión la legítima defensa, que encontrarían adecuación en los artículos 29 y 40 del Decreto 100 de 1980, como causales de justificación del hecho y de inculpabilidad, respectivamente, ahora están previstas en el artículo 32 del capítulo único “de la conducta punible”, del título III del nuevo Código Penal aprobado por la Ley 599 del 24 de julio de 2000, como causales de ausencia de responsabilidad, aun cuando siguen obedeciendo a dos conceptualizaciones dogmáticas distintas, no solamente desde el punto de vista de la exclusión del elemento integrante de la estructura del delito, sino por cuanto inexorablemente tienen origen en un diferente sustento fáctico que las hace, por lo mismo, incompatibles.
En efecto, la legítima defensa pura y simple, objetiva, tradicionalmente se ha entendido como una causal excluyente de la antijuridicidad, porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho, contra una agresión que es injusta, actual o inminente, no puede ser susceptible de juicio de reproche alguno, es decir que, en condiciones tales, se afirma el hecho como justificado.
La legítima defensa de un tercero obedece estrictamente al mismo supuesto normativo y produce las mismas consecuencias sobre la estructura del delito, sólo que al disponer la ley que la conducta pueda comprender la defensa de un “derecho propio o ajeno”, extiende la posibilidad de que el acto defensivo sea realizado por alguien sobre quien no ha recaído la agresión, encontrándose en todo caso también justificado así su proceder.
No sucede igual con la que tanto alguna parte de la doctrina como el casacionista denominan “legítima defensa subjetiva”, pues en hipótesis semejantes no parecería apropiado hablar de legítima defensa, sino de defensa putativa o supuesta, por cuanto quien actúa lo hace bajo el errado convencimiento de que, en efecto, ha sido objeto de una injusta agresión —que también puede serlo en relación con un tercero—, pese a que en realidad no ha existido un injusto ataque, actual e inminente, situación frente a la cual, como ya se anotó, la conducta del agente estaría determinada por una deformación de la verdad, que sólo podría excusar la responsabilidad por error invencible.
Por manera que, la legítima defensa de un tercero supone la concurrencia típica de todos y cada uno de los elementos propios de esta justificante de la conducta, en tanto que la defensa putativa, exige el errado convencimiento sobre la concurrencia de los mismos". (CSJ, Cas. Penal, Sent. abr. 11/2002. Rad. 14.731, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

JURISPRUDENCIA.—Error e ignorancia. “No es lo mismo error que ignorancia. Pues el primero implica un concepto equivocado o falso sobre algo; en tanto que la segunda consiste esencialmente en falta de conocimiento sobre el hecho de que se trata" (CSJ, Cas. Penal. Sent. mar. 24/83).

DOCTRINA.—Diferencias entre las causales de justificación y las causales de exculpación. "La idea fundamental para la delimitación entre causas de justificación y causas de exculpación es sencilla. Una causa de justificación presupone que dos intereses colisionan entre ellos de tal manera que sólo uno de ellos puede imponerse. Luego, es tarea de las causas de justificación emprender la regulación socialmente correcta de los intereses en conflicto. Esto sucede así sin excepciones cuando se permite la afirmación del interés que el ordenamiento jurídico valora más a costa de aquél de menor valor; sólo en el caso excepcionalmente raro de que entren en colisión dos deberes de acción de igual valor, el ordenamiento jurídico deja al propio actor la decisión sobre cuál de ambos deberes quiere cumplir. La afección de bienes jurídicos de otro o de la generalidad es aceptada por el ordenamiento jurídico cuando ocurre siguiendo los parámetros de las causas de justificación; esta afección no es un injusto. Causas de justificación son p. e. la legitima defensa, el estado de necesidad justificante (art. 34), las facultades del Ejecutivo dispersas en numerosas leyes, el derecho paterno de corrección [sobre los hijos propios], el consentimiento presunto y la salvaguardia de justos intereses en las lesiones contra el honor (art. 193).
Por el contrario, una causa de exculpación o, como yo prefiero decir, un caso de exclusión de la responsabilidad penal presupone en primer lugar, que el autor haya actuado antijuridicamente, es decir que no pueda invocar un interés contrapuesto reconocido por el ordenamiento juridico. Luego, es tarea de las causas de exculpación proporcionar los criterios que, en caso de presentarse, hacen que el derecho niegue la posibilidad o la necesidad politicocriminal de una punición, pese al carácter socialmente erróneo de la acción. Son causas de exculpación p. e. la inimputabilidad (arts. 19, 20, art. 3 JGG), el error de prohibición invencible (art. 17), el estado de necesidad exculpante (art. 35) y el exceso en la legitima defensa (art. 33).
Entonces, las causas de justificación dicen qué es lo que el particular debe hacer u omitir en caso de colisión de intereses. Ellas dan pautas de conducta y traran la frontera entre derecho e injusto. Las causas de exculpación, por el contrario, no tienen que ver con lo debido, sino con la cuestión de si puede o debe sancionarse penalmente una conducta socialmente errónea debido a circunstancias especiales del caso. A través de esta diferente tarea de ambas categorías se explica también que las causas de exculpación sean una materia puramente jurídicopenal, mientras que las causas de justificación no lo son. Pues constituye una cuestión que debe decidirse exclusivamente según puntos de vista del Derecho penal el que la particularidad del caso permita o no una excepción a la punibilidad amenazante. Pero la forma como deba decidirse sobre una colisión de intereses y delimitar entre el derecho y el injusto es un problema para cuya solución pueden contribuir todos los ámbitos del ordenamiento jurídico". (ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal. Editorial Idemsa, 1998).

DOCTRINA.—Exposición de motivos. "También como novedoso aparece una regulación clara, en cuanto a contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan, bajo una misma fórmula y con asignación de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los presupuestos fácticos de una causal eximente de responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible será punible por la vía de la modalidad culposa si ella ha sido admitida por la ley.
Por otro lado se regula el error de prohibición que, interpretado conjuntamente con la fórmula contendido en el inciso 2º del artículo 12, implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un esfuerzo razonable —“reflexión e información”— por salir de cualquier duda que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situación concreta y particular en que actúa. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del injusto y referente a la concreción de la vencibilidad del error, las consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los más influyentes autores de actualidad: “...teóricamente se puede vencer cualquier error de prohibición incluso cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informándose hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas entorpecerían la vida social...”.
El error de prohibición invencible conlleva exoneración de responsabilidad. El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche.
Igualmente se establece la existencia de una nueva causal que exime de responsabilidad, relacionada con el “obrar impulsado por miedo insuperable”, toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero". (Exposición de motivos al Proyecto de Ley "por el cual se expide el Código Penal". Gaceta del Congreso N° 189, agosto 6 de 1998).

JURISPRUDENCIA.—Diferencias entre la legítima defensa y la riña. "La Corte tiene establecido que “el fenómeno de la riña implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas. No alcanza a configurarse, por lo tanto, a partir de simples ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento físico ente los opositores” (Sent. Cas. Dic. 16/99, M.P. Mejía Escobar Rad. 11.099).
Esto no significa, desde luego, afirmar que en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales no haya agresión, pues de otra manera no podría entenderse la forma en que se produce la afectación al bien jurídico de la vida o la integridad personal. Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión, ajena, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.
De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual:
“...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque, pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental aconseja a quien tiene peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.
... la riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño, de suerte que, como dice el Ministerio Público, ni hay riña sin intención de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propósito o intención dolosa de causar daño al contrincante.
En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente, cumple con un deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece” (Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M.P. Dr. Agustín Gómez Prada).
(...)
La legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad, física, libertad personal). b) Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado e inequivocadamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad e protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la creación defensiva del provocado." (CSJ, Cas. Penal, Sent. jun. 26/2002. Rad. 11679. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e inimputabilidad. "26. El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento.
27. Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (C.P., arts. 1º y 5º), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (C.P., arts. 7º, 8º y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador.
28. Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia, por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea “invencible” sino que además especifica literalmente que para “estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Esto significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena a la mitad.
De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar con base en dicha comprensión(30)? ¿Puede considerarse que incurrió en un error de prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la antijuridicidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud, en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que, por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede determinarse con base en ella.
(30) Un ejemplo bastante conocido del profesor argentino Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer, un antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave, un delito, que un visitante rechace a su mujer, que él ha ofrecido bañada en orines. El visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero por su diversidad cultural, no puede aceptar a la mujer (citado por Raquel Irigoyen. “Control penal y diversidad cultural” en Conflicto social y derecho penal. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, pág. 96).

29. El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha comprensión.
30. El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena". (C.Const., Sent. C-370, mayo 14/2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett) (§ 0395).

JURISPRUDENCIA.— El miedo como causal excluyente de responsabilidad. "El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:
Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte(1).
(1) MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo Editorial, Florida 340-Buenos Aires, 1962, págs. 43 y ss.
Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad.
En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por “constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos”(2).
(2) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, págs. 381 y 382.
Tal como lo recuerda el procurador delegado, la legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad “el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente”; por su parte, el artículo 64-3 del Decreto 100 de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva “el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso”, y en el nuevo Código Penal, artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad “el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.
El “miedo intenso” de que habla el tribunal, asimilable en el mejor de los casos al temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad, y al cual se refirió el tribunal de manera expresa en la sentencia impugnada, no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se obre impulsado por miedo insuperable”.
En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el nuevo código, se afirma la necesariedad de su regulación “toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.
El miedo al que aquí se alude es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término “insuperable” ha de entenderse como “aquéllo superior a la exigencia media de soportar males y peligros”(3). Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.
(3) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 410.
La Sala, acogiendo en este punto algunos aspectos destacados por el procurador delegado, encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales:
a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.
b) El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.
c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.
d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.
En cambio, en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbación debido a una impresión real o imaginaria, todavía es capaz de enfrentar con algún grado de ecuanimidad la amenaza de daño. Por ello, algunos autores lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela, arriba especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen la punibilidad, porque de todas maneras la situación emocional atenúa en cierto grado la culpabilidad". (CSJ, Cas. Penal, Sent. dic. 12/2002, Rad. 18983, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

ART. 33.—Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil.
NOTA: La expresión "diversidad sociocultural" fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002 M.P Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes entendidos: 1. Que la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y 2. Que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en la citada providencia.

JURISPRUDENCIA.—Responsabilidad penal del inimputable. “La Constitución deja margen a la ley para fijar los fundamentos de la responsabilidad penal y por ello ha sido posible que se acojan por éstas distintas inspiraciones —como la peligrosista de 1936 y la culpabilista de 1980— y diferentes normaciones sin que por ello se quebranten principios superiores. El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, en el presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en las medidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad. Bien puede decirse que es el último bastión, en asuntos penales, de la llamada responsabilidad material u objetiva. No contradice, por lo tanto, esta situación de los inimputables, los dictados de la Constitución Nacional”. (CSJ, S. Plena. Sent. jun. 8/89).

JURISPRUDENCIA.—Trastorno mental. “Es aquella alteración sicosomática que el sujeto sufre en el momento del hecho, de tan profunda intensidad, por tal modo convulsionador de sus esferas intelectiva, volitiva o afectiva que le impide —como ya se advirtió— darse cuenta de la ilicitud de su conducta o determinarse conforme a dicha comprensión. Puede tratarse de una anomalía biosíquica ubicable dentro de la sintomatología clínica propia de una verdadera sicosis, de una grave forma de sicopatía o de una compleja modalidad siconeurótica; pero también es posible que una excepcional y honda aunque pasajera conmoción emotiva que obnubila la conciencia o una también transitoria pero igualmente profunda alteración del intelecto y de la volición, generada por ingestión de bebidas embriagantes o de sustancias narcóticas o estupefacientes. Cuando del consumo de tales bebidas o sustancias se trata, el trastorno mental puede ser permanente si su asidua y prolongada ingestión ocasiona intoxicación crónica, o pasajera cuando en breve término se han ingerido dosis excesivas, o cuando un consumo aun normal de licor ha convulsionado el sistema nervioso central de una personalidad ya predispuesta, como ocurre en la llamada ebriedad patológica.
Lo que importa en estos casos no es, entonces, el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. oct. 13/82).

JURISPRUDENCIA.—La inimputabilidad debe probarse. “Las dos fuentes generadoras de la inimputabilidad, que son la inmadurez sicológica y el trastorno mental, no se predican, per se, de determinadas personas o grupos de personas, ni tampoco de ciertas circunstancias síquicas en que pueda encontrarse un individuo en un preciso momento, sino que es necesario probar en cada caso su existencia y, además de eso, acreditar que en razón de una u otra el autor del hecho no estuvo en condiciones, al momento de cometerlo, de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión (C.P., art. 31).
No puede, por tanto, deducirse la inimputabilidad de la simple calidad en el sindicado de indígena o de campesino, sino que se impone establecer que su grado de madurez mental era tan incipiente o precario que no le permitía valorar los patrones de conducta vigentes dentro de la sociedad cuyas leyes quebrantó y que, por lo mismo, al cometer el hecho que se le atribuyó, no estuvo en capacidad de comprender que realizaba algo que era ilícito, ni pudo determinar su comportamiento de acuerdo con esa comprensión’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. jun. 28/83).

JURISPRUDENCIA.—Reconocimiento de causales de justificación y de inculpabilidad. “...la calidad de inimputable no se deriva exclusivamente de la presencia de una inmadurez sicológica o de un trastorno mental, requiérese, además, que exista concomitancia temporal entre ellos y a realización del hecho legalmente descrito y lo que es de suma importancia, que no debe tratarse de cualquier clase de inmadurez o de trastorno, sino que ellos deben ser de tal entidad que impidan un comportamiento adecuado, en cuanto anulen la capacidad de comprensión o de correcta autodeterminación. En otras palabras, es indispensable que la situación de inmadurez o de trastorno hayan dado lugar al comportamiento de que se trate.
En estas condiciones es evidente que frente a los inimputables no puede indagarse sobre el dolo o culpa con el cual pudieron haber procedido, pues el aspecto positivo de la culpabilidad exige claridad de conciencia y libre autodeterminación. De una parte porque si el dolo es la realización del hecho típicamente antijurídico, querido y sabido por el agente, no puede hablarse de esta manifestación de la culpabilidad respecto de quien no está en condiciones de comprender o de determinarse adecuadamente, y con relación a la culpa debe hacerse similar planteamiento porque aun cuando en el delito culposo el agente no quiere la producción del resultado dañoso, debe conocer y querer la conducta imprudente, imperita, negligente o violatoria de normas legales o reglamentarias de la cual se deriva el resultado.
No existe ningún obstáculo, sin embargo, para aceptar que un sujeto que padezca trastorno mental o inmadurez psicológica, pueda actuar justificadamente o que en su acción ha concurrido circunstancia de exclusión de la culpabilidad, sin que sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento como inimputable. Con relación a las causas de justificación por cuanto son de naturaleza preponderantemente objetivas y frente a las causas de inculpabilidad porque si ellas realmente se presentaron la causa determinante del hecho no fue ni el trastorno mental o la inmadurez, sino la presencia de una cualquiera de las razones expresamente señaladas en el artículo 40 del Código Penal, esto es, porque en este supuesto no se da la necesaria relación causal entre la inimputabilidad y el hecho, que conduzca a destacar su incapacidad de ser culpable, sino que fue una razón diversa como el caso fortuito, la fuerza mayor, la coacción o el error, la que condujo a esa persona a la realización de comportamiento típicamente antijurídico.
En estas condiciones, dentro de los lineamientos del Código Penal de 1980, también puede predicarse la responsabilidad penal de los inimputables sobre el supuesto de que realicen conducta típicamente antijurídica y siempre que no haya concurrido causal de exclusión de la culpabilidad’’. (CSJ, Cas. Penal. Sent. oct. 28/86).

JURISPRUDENCIA.—Para probar el estado de inimputabilidad, se requiere la práctica de examen psiquiátrico. "...abundante y antigua es la jurisprudencia de esta Sala que ha sostenido, que el medio idóneo para corroborar si el sujeto al momento de cometer el hecho se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse conforme a esa comprensión es el examen psiquiátrico, cuya práctica resulta necesaria en los eventos en que de acuerdo con los elementos de juicio que ofrece la actuación misma, se haga viable colegir que el acusado pudo estar afectado en sus esferas cognoscitiva y volitiva cuando cometió el delito, sin que una tal consideración implique que se esté creando una específica tarifa legal en relación con ese elemento de convicción ni que se deba desconocer el conjunto probatorio allegado al expediente, ya que estando nuestro sistema procesal regido en esta materia por la sana crítica, será el juez en últimas el que, luego de valorar en su integridad las diferentes evidencias del proceso, concluya si es dable o no reconocer un determinado estado psiquiátrico y de suyo, el estado de inimputabilidad, sino que por tratarse de un tema científico, quizá como pocos en el saber forense, tan especializado, es pertinente, que sean aquellos que poseen esos conocimientos quienes con los debidos análisis y profundizaciones, lo hagan, para así con una tal base, sea el juez quien colija si jurídico-legalmente concurre la afirmación de imputabilidad o su exclusión". (CSJ, Cas. Penal, Sent. dic. 11/2001, Rad. 15651, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
NOTA: En igual sentido puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del primero de noviembre de 1994, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez.

JURISPRUDENCIA.—Exigir, para probar la inimputabilidad, la práctica de un examen psiquiátrico es retornar al sistema de la tarifa legal. " Si se argumenta que la única manera de demostrar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho es la incorporación al expediente de un concepto médico, con seguridad se retorna al ya lejano sistema valorativo de la prueba legal o de la tarifa legal, desaparecido hace bastante años y suplido, a hoy, por el de la sana crítica racional, ampliamente compuesto por varios elementos, entre ellos la libertad probatoria (CPP, art. 237), razonabilidad (art. 238-2 ibídem), el análisis conjunto de las evidencias (art. 238 id), la utilización de variedad de medios demostrativos (art. 233 id), la legalidad, la pertinencia, la conducencia y la necesidad de la prueba (arts. 232 y 235 id), así como por el carácter imperativo de la motivación del estudio probatorio, todo ello siempre íntimamente relacionado con las leyes científicas, los principios lógicos y las reglas de la experiencia". (CSJ, Cas. Penal, Sent. ago. 22/2001, Rad. 13850. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—Absolución del inimputable. "Verificado el compromiso del procesado con el injusto (tipicidad y antijuridicidad), su inimputabilidad, presupuesto de la culpabilidad, no desemboca en la absolución, sino en una sentencia de orden distinto, en la que se declara responsable y se somete a un tratamiento denominado “medidas de protección” en el Código de Procedimiento Penal vigente, y que puede consistir en internación o libertad vigilada, como lo disponen los artículos 374 y siguientes.
No significa que un inimputable no pueda ser absuelto, pues si convergen las condiciones que permitan descartan la tipicidad o la antijuridicidad de su comportamiento, por ejemplo si se comprueba que actuó en legítima defensa, es factible que resulte absuelto en condiciones de igualdad que los imputables. Se ha dicho, por ello en la doctrina, que la inimputabilidad es residual y subsidiaria". (CSJ, Cas. Penal, Sent. mayo 30/2002. Rad. 9888. M.P. Édgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Inimputabilidad por diversidad sociocultural. "7. El anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión: por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
(...)
Diversidad sociocultural, pluralismo e imposibilidad de comprender la ilicitud de un comportamiento: ¿inimputabilidad o inculpabilidad?
17. Para responder el anterior interrogante, la Corte considera que es muy ilustrativo realizar el siguiente experimento mental: Supongamos que hay una persona, que no es indígena ni hace parte de un grupo cultural con autoridad propia reconocida por el Estado; pensemos que ese individuo comete una conducta típica y antijurídica. La pregunta que surge entonces es la siguiente: ¿qué podría sucederle, en nuestro ordenamiento constitucional y legal, a ese individuo, si al momento de realizar ese hecho, no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural? Ahora bien, esa persona no podría ser considerada inimputable, conforme a la regulación prevista en las normas acusadas, puesto que, en caso de ser encontrada responsable, no podría aplicársele la medida de seguridad prevista por la ley. La razón es muy simple: ese individuo no podría ser reintegrado a su medio cultural con la previa coordinación con la autoridad de su cultura, puesto que, como se dijo, su cultura no tiene una autoridad reconocida ni un medio cultural definido. Esto significa que a una persona en esas circunstancias, las normas acusadas no le son aplicables, como ya se explicó anteriormente en esta sentencia. En efecto, en los fundamentos 6 y ss. de esta providencia, la Corte anotó que las disposiciones acusadas no se aplican a todas las personas sino únicamente a los indígenas y a quienes hagan parte de grupo cultural que (i) posea un medio cultural propio definido, y (ii) tenga autoridades propias reconocidas por el Estado.
Ahora bien: ¿significa lo anterior que esa persona, que no hace parte de un grupo cultural con esas características, y realiza una conducta típica y antijurídica, pero no comprende la ilicitud debido a su particular cosmovisión, debe entonces ser declarada culpable y ser condenada a la pena respectiva? Todo indica que la respuesta, desde el punto de vista de la dogmática penal, es negativa. En efecto, en ese evento la persona ha incurrido en un error de prohibición, puesto que su diversidad cultural le impide comprender la ilicitud de esa conducta, o determinarse con base en esa comprensión. Y en principio es razonable concluir que ese error era invencible, pues la persona, debido a su diversidad cultural, carecía en ese momento de la posibilidad de comprender la ilicitud de esa conducta. En tales condiciones, no resultaría compatible con un derecho penal culpabilista imponerle una sanción, puesto que a ella, en sus circunstancias específicas, no podía exigírsele que dejara de realizar un comportamiento, cuya ilicitud no comprendía. Una conclusión parece imponerse: teniendo en cuenta la naturaleza de la culpabilidad, y que el nuevo estatuto penal eliminó el mandato según el cual la ignorancia de la ley no excusa, y que el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”, esa persona debería ser absuelta.
18. Ahora bien, supongamos que un indígena, o alguien que hace parte de una minoría cultural que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad reconocida por el Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos entonces que esa persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico, pero no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural. En ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha persona es no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada responsable por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de seguridad: su reintegro forzado a su medio cultural.
19. El anterior análisis muestra que la aplicación de las disposiciones acusadas conduce a la siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones. En efecto, quienes son considerados inimputables en virtud de las normas demandadas, como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una medida de seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica, pero no hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos referentes culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas personas a quienes no se aplican los artículos acusados, son absueltos, por cuanto su conducta no es culpable, al haber incurrido en un error de prohibición.
(...)
21. Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural con una autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado.
(...)
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas”(29).
(29) Sentencia T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, consideración 2.3.2.
(...)
Debe entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la constatación que se haga judicialmente de que una persona es inimputable por diversidad sociocultural no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una protección especial, tal y como la Constitución lo ordena (C.P., art. 8º)
(...)
Conclusiones.
Con base en lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indígena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el artículo 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una solución similar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural.
2. El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables". (C. Const., Sent. C-317, mayo 14/2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

Autoria

Autoria

ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

JURISPRUDENCIA.—Tesis sobre la autoría y posición de la Corte Suprema de Justicia. “a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (v. gr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23 autor: el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo; y 24 cómplice: el que contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan;
b) La tesis restrictiva de la autoría (sólo son tales los que ejecuten directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices secundarios con desmedro de la de autores;
c) Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención''. (CSJ, Cas. Penal, Sent. 6246, mayo 25/92, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).

JURISPRUDENCIA.—Autoría mediata y determinación frente a tipos de sujeto activo calificado. “Una cosa es la autoría mediata y otra diferente la determinación. En la primera el agente comete el delito a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta por cuanto actúa como un mero instrumento. Tal sería el caso de la violencia insuperable (vis maior), o el de la orden vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que actúa en situación de error insuperable respecto de la naturaleza de la acción ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona como instrumento material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar. En este caso el único responsable es el autor mediato y, por lo tanto, si para la conducta típica que en concreto se atribuye se requiere cualificación, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.
En cambio en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de conducta punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo cualificado, tal condición sólo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor es de quien debe exigirse la calidad’’. (CSJ, Cas. Pénal, Sent. jun. 3/83).

DOCTRINA.—Concepto de autoría. "Sabido es que para perfilar a alguien como autor de un delito (la complicidad surge por exclusión y como fenómeno de cooperación residual) las tesis abundan tanto como los comentaristas que se ocupan del tema. Unos con mayor acogida que otros, a través de los tiempos. Por eso se recuerdan estadios como la teoría objetiva-formal (el que realiza la acción típica de ejecución —Wessels—; objetiva porque cuestiona y precisa quién es el realizador directo; formal: se trata de cumplir lo que la ley prevé como autor); la teoría material (intensidad de la relación causal —derecho penal del autor o del acto—); la teoría subjetiva (basada en la equivalencia de las causas —conditio sine qua non—, tiene por autor a todo el que contribuya a la realización de la conducta típica); la teoría del dominio del hecho (Welzel: manejo del acontecimiento típico, al punto que puede detenerlo, retrogradarlo, abandonarlo, modificarlo).
Toda esta variada presentación, de la cual apenas se ofrece su más saliente muestra, consigue conformar una figura central —autor— y una marginal —cómplice o partícipe— que representa una colaboración secundaria y hasta prescindible. Ahora, advirtiéndose que cada recomendación tiene su parte de verdad teórica y de relativa eficiencia práctica, pero no logra componer un todo integralmente recomendable, se hace necesario acudir a una suma de estos esfuerzos doctrinarios, con lo cual se consigue su máximo acierto y su mayor valor. Así lo recuerda y recomienda un connotado tratadista nacional (Mario Salazar Marín, “Autor y partícipe en el injusto penal”, Temis, octubre de 1992), cuando evocando las clasificaciones carrarianas afirma que el derecho penal contemporáneo trabaja con nomencladores distintos, reducidos a “autoría, instigación y complicidad; la causalidad natural, o pura causación, no constituye en el estado actual de la evolución del derecho penal un instrumento de cabal rendimiento; en todo comportamiento que infrinja la ley penal siempre deben concurrir los elementos cognoscitivo y volitivo; y, en fin, las teorías objetiva y subjetiva no pueden funcionar con el divorcio de antes” —pág. 122—. Se retorna, pues, a lo más simple y obvio, a lo que la doctrina puede tener de perdurable e indiscutida a lo largo de las edades de la controversia jurídica.
Ahora, entonces, se propugna bajo ese patrón reunificante por el concepto del DOMINIO DEL HECHO INJUSTO, injusto impregnado de antijuridicidad objetiva: lo que advierte la ley; y del injusto propio: voluntad, conocimiento, determinación y motivos, o sea, culpabilidad.
Pues bien, a lo que se quiere llegar es a explicar que, cuando se introdujo de manera específica la categoría de “determinador” sólo se quiso salvar su extrañamiento del nivel de autor que necesariamente le correspondía, pues en el ámbito de las consideraciones de la época se tomaba como autor al que de modo material y directo ejecutaba la conducta típica. Pero constituye evidencia que el determinador figura en el artículo 23 como autor, así el problema se resuelva en su campo más impropio, o sea, el de la punibilidad (uno y otro, autor y determinador, incurrirán “en la pena prevista para la infracción”) y, de otro lado, acomodándole en un artículo reservado a los “autores” (y el plural no deja de revelar importancia) y titulado de esta manera.
De donde toda consecuencia penal (v. gr. agravantes) que tenga que ver con el autor, a lo largo del derecho penal colombiano, se tiene que entender como referida al autor material y a lo que sea dable comprender en la amplia noción de “determinador””. (Adición de voto, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, CSJ, Cas. Penal. Sent. 6246, jun. 10/93).

DOCTRINA.—Argumentación dogmática del actuar en lugar de otro. "La categoría del "actuar en lugar de otro" puede ser argumentada desde diversos ángulos, pero habrá que ser cautos en reconocer, por un lado, cuál es el fundamento del precepto del artículo 27 del Código Penal tal cual se encuentra redactado con todos sus defectos y virtudes y, por otro, cuál es el fundamento que debería tener en caso de que se postule su modificación.
Antes bien, se debe llamar la atención de que las teorías que intentan precisar la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro" parten de que el objetivo perseguido es imputar responsabilidad penal al representante que no reúne las condiciones especiales que exige el tipo especial al recaer estos sobre la persona (jurídica o natural) a la que representa. Como se ve, el fin político criminal no es otro que salvar la laguna de punibililad que se presenta, mayoritariamente, en la delincuencia económica en mérito a la situación de escisión de los elementos especiales en las estructuras organizadas en función a la división del trabajo y al principio de jerarquía.
A) La tesis de la "representación"
Esta tesis intenta justificar el "actuar en lugar de otro" teniendo en cuenta que la mayoría de los preceptos que se encargan de su regulación positiva hacen expresa referencia a una relación de representación cubre el extraneus que actúa y la persona jurídica que es representada. A partir de ello, se construye un paralelo entre la representación propia del mandato civil y la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro", transmitiéndose las características especiales de autoría que ostenta el representado al representante, concluyéndose que "la representación convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada".
(...)
B) La "posición de garante" del representante
Frente a la demostrada insuficiencia de la teoría de la "representación" para hacer frente a las exigencias político-criminales que debe superar la fórmula del "actuar en lugar de otro", postula SCHÜNEMANN su teoría del "deber de garante", en virtud de la cual "el ámbito de la responsabilidad penal del representante queda constituido según su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de autor que describen una relación de dominio sobre la causa del resultado igual a la del garante, ya sea en la ya conocida forma de dominio sobre una cosa o procedimiento peligroso o en la forma de dominio sobre el desvalimiento y la susceptibilidad de lesión del objeto del bien jurídico amenazado".
Tanto en uno como en otro caso, la responsabilidad debe trasladarse a la persona que acepta la posición de custodia o de dominio desde su titular original. Visto así, la responsabilidad penal del representante (a partir del "actuar en lugar de otro") aparece como un supuesto de aceptación de una posición de garante. En todo caso, el problema reside en determinar las condiciones en que la aceptación de la posición de garante (expresa, tácita, voluntaria, etc.) resulta válida de cara al "actuar en lugar de otro" y los alcances de la misma (por ejemplo, si es delegable).
Acorde con lo dicho, SCHÜNEMANN propone, de lege ferenda, que la responsabilidad penal del representante se exprese como un caso de responsabilidad de garante y se pueda sancionar como autor de un delito especial "al que, en lugar del autor descrito en la ley, haya asumido de hecho sus actividades y ejecute la acción descrita en el supuesto de hecho típico".
C) La teoría del "dominio social"
Haciendo eco de las criticas formuladas a la teoría de la "representación", la teoría del "dominio social", obra de GRACIA MARTIN, parte de entender que los delitos especiales son delitos de "dominio social", en el sentido de que el elemento especial de la autoría en estos delitos "radica en el ejercicio de una función específica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función", de manera que lo importante es, precisamente, la relación material de dominio social que existe entre quien tiene la competencia para el ejercicio de una función y el bien jurídico, y no en el statu quo formal con el que el legislador describe al autor del hecho. Desde esta perspectiva los delitos especiales de dominio social son, además, delitos especiales de garante.
Este razonamiento le permite sostener que la integración del representante en el círculo de autores idóneos para realizar el delito especial queda justificada al ser el significado de su conducta idéntico (materialmente idéntico desde el punto de vista del contenido del tipo) a la conducta del sujeto descrito por el delito especial y lo que Ie permite fundamentar dicha identidad son los elementos materiales que concurren en el sujeto sobre quien recae la imputación (el representante) y no los formales que recaen en el representado. En otras palabras, al tener el representante un dominio social material sobre el bien jurídico protegido por el delito especial, se convierte en garante de su integridad y, en consecuencia, se le exige su indemnidad."(MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio "El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano". Revista Nuevo Foro Penal, Editorial Temis, Número 62, diciembre de 1999).

ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

JURISPRUDENCIA.—Precisiones sobre el interviniente. "2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.
Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.
Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30, incs. 1º, 2º y 3º).
No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad.
El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser inteviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).
La Sala considera, además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar; para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P., art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los arts. 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30, inc. 4º). Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas, infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P., art. 30, inc. 3º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma; disposición. Empero, si el particular es utilizado como, instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.
Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia” punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.
Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices).
Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo que cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).
Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró que cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal". (CSJ, Cas. Pénal Sent. abr. 25/2002. Rad. 12191, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

JURISPRUDENCIA.—Disminución punitiva a los cómplices. "Entendió el juez colegiado que cuando el mencionado artículo señala que el cómplice incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, para obtener el ámbito de punibilidad, tocaba restarle la sexta parte a la pena mínima del delito, y restarle la mitad el máximo.
(..)
La intelección lógica y sistemática del artículo 24 del Código Penal anterior implicaba que para calcular el ámbito de punibilidad del cómplice tenía que restarse la mitad al mínimo de la pena prevista para el delito, y la sexta parte descontarla del máximo.
(...)
7. Claro que en el marco del Código Penal, Decreto 100 de 1980, el legislador no señaló en forma expresa la manera de aplicar la disminución de la pena a los cómplices, en el sentido que no indicó cuál de las dos cantidades se debería restar del mínimo y cuál se sustraería del máximo.
No obstante, la única hermenéutica posible del derecho penal, aceptable en el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, es aquella según la cual todo precepto que comporte la privación de la libertad de locomoción de las personas, debe interpretarse y aplicarse en modo restringido, no ampliado, como lo hizo el Tribunal Superior de Cali.
Lo anterior se enraíza en la esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (ultima ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena.
En la misma esencia del Estado y en el raigambre constitucional de los principios del derecho penal contemporáneo se cimientan otras instituciones, que en todo caso tienden a morigerar la situación del sindicado, siendo ellas también reflejo de que la intervención en los derechos fundamentales que confieren dignidad a las personas, para recortarlos o perturbar su pleno disfrute, sólo es legítima cuando se hace en mínima parte; entre ellas, la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales en el tiempo, el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el principio de la prohibición de la reformatio in pejus.
8. En el régimen penal vigente, Ley 599 de 2000, ya no subsiste la discusión que el caso examinado comporta, puesto que el artículo 60, que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, en su numeral 5º estipula:
"Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica".
Como para la complicidad el artículo 30 ibídem reserva la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, no cabe duda que la rebaja de la mitad se predica del mínimo y que la merma del la sexta parte se efectúa del máximo.
Aunque, se insiste, la misma solución era la jurídicamente válida para la complicidad en el artículo 24 del Código Penal anterior, de cualquier manera, si alguien opinara diferente, en la actualidad la pena para el cómplice debe ser calculada con arreglo a las nuevas normas, por resultar los preceptos sustanciales vigentes más favorables." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. feb. 20/2003, Rad. 15.494. M.P. Édgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.—Complicidad por omisión. "Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, —aunque también se podría admitir en materia de delitos activos—, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.
Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 —norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe—, de acuerdo con el cual, “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor —o varios.
b) Que los concurrentes —autor y cómplice— se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes —autor y cómplice— se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. abr. 4/2003. Rad. 12742. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—El término interviniente hace referencia a un concepto restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación. "...resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales participes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
Además, así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. jul. 8/2003, Rad. 20704. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Autoria

Autoria

ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

JURISPRUDENCIA.—Tesis sobre la autoría y posición de la Corte Suprema de Justicia. “a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (v. gr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23 autor: el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo; y 24 cómplice: el que contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan;
b) La tesis restrictiva de la autoría (sólo son tales los que ejecuten directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices secundarios con desmedro de la de autores;
c) Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención''. (CSJ, Cas. Penal, Sent. 6246, mayo 25/92, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).

JURISPRUDENCIA.—Autoría mediata y determinación frente a tipos de sujeto activo calificado. “Una cosa es la autoría mediata y otra diferente la determinación. En la primera el agente comete el delito a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta por cuanto actúa como un mero instrumento. Tal sería el caso de la violencia insuperable (vis maior), o el de la orden vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que actúa en situación de error insuperable respecto de la naturaleza de la acción ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona como instrumento material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar. En este caso el único responsable es el autor mediato y, por lo tanto, si para la conducta típica que en concreto se atribuye se requiere cualificación, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.
En cambio en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de conducta punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo cualificado, tal condición sólo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor es de quien debe exigirse la calidad’’. (CSJ, Cas. Pénal, Sent. jun. 3/83).

DOCTRINA.—Concepto de autoría. "Sabido es que para perfilar a alguien como autor de un delito (la complicidad surge por exclusión y como fenómeno de cooperación residual) las tesis abundan tanto como los comentaristas que se ocupan del tema. Unos con mayor acogida que otros, a través de los tiempos. Por eso se recuerdan estadios como la teoría objetiva-formal (el que realiza la acción típica de ejecución —Wessels—; objetiva porque cuestiona y precisa quién es el realizador directo; formal: se trata de cumplir lo que la ley prevé como autor); la teoría material (intensidad de la relación causal —derecho penal del autor o del acto—); la teoría subjetiva (basada en la equivalencia de las causas —conditio sine qua non—, tiene por autor a todo el que contribuya a la realización de la conducta típica); la teoría del dominio del hecho (Welzel: manejo del acontecimiento típico, al punto que puede detenerlo, retrogradarlo, abandonarlo, modificarlo).
Toda esta variada presentación, de la cual apenas se ofrece su más saliente muestra, consigue conformar una figura central —autor— y una marginal —cómplice o partícipe— que representa una colaboración secundaria y hasta prescindible. Ahora, advirtiéndose que cada recomendación tiene su parte de verdad teórica y de relativa eficiencia práctica, pero no logra componer un todo integralmente recomendable, se hace necesario acudir a una suma de estos esfuerzos doctrinarios, con lo cual se consigue su máximo acierto y su mayor valor. Así lo recuerda y recomienda un connotado tratadista nacional (Mario Salazar Marín, “Autor y partícipe en el injusto penal”, Temis, octubre de 1992), cuando evocando las clasificaciones carrarianas afirma que el derecho penal contemporáneo trabaja con nomencladores distintos, reducidos a “autoría, instigación y complicidad; la causalidad natural, o pura causación, no constituye en el estado actual de la evolución del derecho penal un instrumento de cabal rendimiento; en todo comportamiento que infrinja la ley penal siempre deben concurrir los elementos cognoscitivo y volitivo; y, en fin, las teorías objetiva y subjetiva no pueden funcionar con el divorcio de antes” —pág. 122—. Se retorna, pues, a lo más simple y obvio, a lo que la doctrina puede tener de perdurable e indiscutida a lo largo de las edades de la controversia jurídica.
Ahora, entonces, se propugna bajo ese patrón reunificante por el concepto del DOMINIO DEL HECHO INJUSTO, injusto impregnado de antijuridicidad objetiva: lo que advierte la ley; y del injusto propio: voluntad, conocimiento, determinación y motivos, o sea, culpabilidad.
Pues bien, a lo que se quiere llegar es a explicar que, cuando se introdujo de manera específica la categoría de “determinador” sólo se quiso salvar su extrañamiento del nivel de autor que necesariamente le correspondía, pues en el ámbito de las consideraciones de la época se tomaba como autor al que de modo material y directo ejecutaba la conducta típica. Pero constituye evidencia que el determinador figura en el artículo 23 como autor, así el problema se resuelva en su campo más impropio, o sea, el de la punibilidad (uno y otro, autor y determinador, incurrirán “en la pena prevista para la infracción”) y, de otro lado, acomodándole en un artículo reservado a los “autores” (y el plural no deja de revelar importancia) y titulado de esta manera.
De donde toda consecuencia penal (v. gr. agravantes) que tenga que ver con el autor, a lo largo del derecho penal colombiano, se tiene que entender como referida al autor material y a lo que sea dable comprender en la amplia noción de “determinador””. (Adición de voto, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, CSJ, Cas. Penal. Sent. 6246, jun. 10/93).

DOCTRINA.—Argumentación dogmática del actuar en lugar de otro. "La categoría del "actuar en lugar de otro" puede ser argumentada desde diversos ángulos, pero habrá que ser cautos en reconocer, por un lado, cuál es el fundamento del precepto del artículo 27 del Código Penal tal cual se encuentra redactado con todos sus defectos y virtudes y, por otro, cuál es el fundamento que debería tener en caso de que se postule su modificación.
Antes bien, se debe llamar la atención de que las teorías que intentan precisar la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro" parten de que el objetivo perseguido es imputar responsabilidad penal al representante que no reúne las condiciones especiales que exige el tipo especial al recaer estos sobre la persona (jurídica o natural) a la que representa. Como se ve, el fin político criminal no es otro que salvar la laguna de punibililad que se presenta, mayoritariamente, en la delincuencia económica en mérito a la situación de escisión de los elementos especiales en las estructuras organizadas en función a la división del trabajo y al principio de jerarquía.
A) La tesis de la "representación"
Esta tesis intenta justificar el "actuar en lugar de otro" teniendo en cuenta que la mayoría de los preceptos que se encargan de su regulación positiva hacen expresa referencia a una relación de representación cubre el extraneus que actúa y la persona jurídica que es representada. A partir de ello, se construye un paralelo entre la representación propia del mandato civil y la naturaleza jurídica del "actuar en lugar de otro", transmitiéndose las características especiales de autoría que ostenta el representado al representante, concluyéndose que "la representación convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada".
(...)
B) La "posición de garante" del representante
Frente a la demostrada insuficiencia de la teoría de la "representación" para hacer frente a las exigencias político-criminales que debe superar la fórmula del "actuar en lugar de otro", postula SCHÜNEMANN su teoría del "deber de garante", en virtud de la cual "el ámbito de la responsabilidad penal del representante queda constituido según su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de autor que describen una relación de dominio sobre la causa del resultado igual a la del garante, ya sea en la ya conocida forma de dominio sobre una cosa o procedimiento peligroso o en la forma de dominio sobre el desvalimiento y la susceptibilidad de lesión del objeto del bien jurídico amenazado".
Tanto en uno como en otro caso, la responsabilidad debe trasladarse a la persona que acepta la posición de custodia o de dominio desde su titular original. Visto así, la responsabilidad penal del representante (a partir del "actuar en lugar de otro") aparece como un supuesto de aceptación de una posición de garante. En todo caso, el problema reside en determinar las condiciones en que la aceptación de la posición de garante (expresa, tácita, voluntaria, etc.) resulta válida de cara al "actuar en lugar de otro" y los alcances de la misma (por ejemplo, si es delegable).
Acorde con lo dicho, SCHÜNEMANN propone, de lege ferenda, que la responsabilidad penal del representante se exprese como un caso de responsabilidad de garante y se pueda sancionar como autor de un delito especial "al que, en lugar del autor descrito en la ley, haya asumido de hecho sus actividades y ejecute la acción descrita en el supuesto de hecho típico".
C) La teoría del "dominio social"
Haciendo eco de las criticas formuladas a la teoría de la "representación", la teoría del "dominio social", obra de GRACIA MARTIN, parte de entender que los delitos especiales son delitos de "dominio social", en el sentido de que el elemento especial de la autoría en estos delitos "radica en el ejercicio de una función específica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función", de manera que lo importante es, precisamente, la relación material de dominio social que existe entre quien tiene la competencia para el ejercicio de una función y el bien jurídico, y no en el statu quo formal con el que el legislador describe al autor del hecho. Desde esta perspectiva los delitos especiales de dominio social son, además, delitos especiales de garante.
Este razonamiento le permite sostener que la integración del representante en el círculo de autores idóneos para realizar el delito especial queda justificada al ser el significado de su conducta idéntico (materialmente idéntico desde el punto de vista del contenido del tipo) a la conducta del sujeto descrito por el delito especial y lo que Ie permite fundamentar dicha identidad son los elementos materiales que concurren en el sujeto sobre quien recae la imputación (el representante) y no los formales que recaen en el representado. En otras palabras, al tener el representante un dominio social material sobre el bien jurídico protegido por el delito especial, se convierte en garante de su integridad y, en consecuencia, se le exige su indemnidad."(MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio "El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano". Revista Nuevo Foro Penal, Editorial Temis, Número 62, diciembre de 1999).

ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

JURISPRUDENCIA.—Precisiones sobre el interviniente. "2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.
Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.
Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30, incs. 1º, 2º y 3º).
No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad.
El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser inteviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).
La Sala considera, además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar; para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P., art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los arts. 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30, inc. 4º). Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas, infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P., art. 30, inc. 3º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma; disposición. Empero, si el particular es utilizado como, instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.
Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia” punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.
Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices).
Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo que cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).
Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró que cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal". (CSJ, Cas. Pénal Sent. abr. 25/2002. Rad. 12191, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

JURISPRUDENCIA.—Disminución punitiva a los cómplices. "Entendió el juez colegiado que cuando el mencionado artículo señala que el cómplice incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, para obtener el ámbito de punibilidad, tocaba restarle la sexta parte a la pena mínima del delito, y restarle la mitad el máximo.
(..)
La intelección lógica y sistemática del artículo 24 del Código Penal anterior implicaba que para calcular el ámbito de punibilidad del cómplice tenía que restarse la mitad al mínimo de la pena prevista para el delito, y la sexta parte descontarla del máximo.
(...)
7. Claro que en el marco del Código Penal, Decreto 100 de 1980, el legislador no señaló en forma expresa la manera de aplicar la disminución de la pena a los cómplices, en el sentido que no indicó cuál de las dos cantidades se debería restar del mínimo y cuál se sustraería del máximo.
No obstante, la única hermenéutica posible del derecho penal, aceptable en el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, es aquella según la cual todo precepto que comporte la privación de la libertad de locomoción de las personas, debe interpretarse y aplicarse en modo restringido, no ampliado, como lo hizo el Tribunal Superior de Cali.
Lo anterior se enraíza en la esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (ultima ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena.
En la misma esencia del Estado y en el raigambre constitucional de los principios del derecho penal contemporáneo se cimientan otras instituciones, que en todo caso tienden a morigerar la situación del sindicado, siendo ellas también reflejo de que la intervención en los derechos fundamentales que confieren dignidad a las personas, para recortarlos o perturbar su pleno disfrute, sólo es legítima cuando se hace en mínima parte; entre ellas, la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales en el tiempo, el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el principio de la prohibición de la reformatio in pejus.
8. En el régimen penal vigente, Ley 599 de 2000, ya no subsiste la discusión que el caso examinado comporta, puesto que el artículo 60, que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, en su numeral 5º estipula:
"Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica".
Como para la complicidad el artículo 30 ibídem reserva la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, no cabe duda que la rebaja de la mitad se predica del mínimo y que la merma del la sexta parte se efectúa del máximo.
Aunque, se insiste, la misma solución era la jurídicamente válida para la complicidad en el artículo 24 del Código Penal anterior, de cualquier manera, si alguien opinara diferente, en la actualidad la pena para el cómplice debe ser calculada con arreglo a las nuevas normas, por resultar los preceptos sustanciales vigentes más favorables." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. feb. 20/2003, Rad. 15.494. M.P. Édgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.—Complicidad por omisión. "Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, —aunque también se podría admitir en materia de delitos activos—, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.
Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 —norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe—, de acuerdo con el cual, “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor —o varios.
b) Que los concurrentes —autor y cómplice— se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes —autor y cómplice— se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. abr. 4/2003. Rad. 12742. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

JURISPRUDENCIA.—El término interviniente hace referencia a un concepto restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación. "...resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales participes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
Además, así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal." (CSJ, Cas. Pénal. Sent. jul. 8/2003, Rad. 20704. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).